Aula do dia 15.03.2005
(pontos a serem abordados na dissertação sobre o princípio da eventualidade): ...ou seja, nós temos que concatenar toda a questão ligada ao modo de operação do processo, porque você tem de lembrar que o princípio da eventualidade, ou seja, a não contestação de determinados fatos narrados na inicial é uma questão que decorre de uma idéia maior, que são as ficções trabalhadas no processo de modo a estabilizar a demanda o mais rápido possível. Eu sempre repito aqui que o processo tem um núcleo de idéias, que é repetido de várias maneiras, de várias formas, de vários modos. Então, você tem um núcleo de idéias que é a criação de ficção jurídica de presunção de veracidade, propiciando uma establização da demanda. Ora, eu tenho essa primeira idéia, e eu digo essa idéia no art. 319, aonde eu trabalho a revelia. Eu digo essa idéia no art. 302, quando eu trabalho a contestação. Eu digo essa idéia quando eu trabalho as provas, principalmente a questão, por exemplo, do depoinento pessoal, porque o depoimento pessoal se dá sob pena de confesso. Ora, se eu não compareço ao depoimento pessoal e não respondo às perguntas que me são feitas, eu estou ali sob pena de confesso. Então, isso faz parte de uma mesma idéia, aonde eu estou trabalhando essa mesma idéia em vários momentos do processo. Pronto! Falando isso você falou sobre o princípio da eventualidade.
Veja, por exemplo, a questão do art. 343, § 1º:
A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor.
Se a parte intimada não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão. Ora, isso equivale a uma não contestação, isso equivale a uma revelia. É a mesma idéia que eu estou trabalhando essa mesma idéia, que é a ficção da presunção de veracidade. Eu tenho essa idéia que pertence a um conjunto de idéias que presidem o processo. E eu repito essa mesma idéia de varios modos.
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- Sim, porque, entenda, na verdade, quando eu remarco um ato, se eu tenho uma audiência, e esta audiência por qualquer sorte não se realiza, o juiz precisa redesignar esse ato. Ora, na redesignação daquele ato, o réu não precisa mais ser intimado das informações as quais ele já fora intimado, e que não foi realizado.

- Vamos supor que ele não tenha sido intimado, mas ele compareceu espontaneamente.
- Ora, eu não posso não ter sido citado e, me dando como citado, compareço, pois a forma não se sobrepõe. A forma é um caminho a ser seguido. Porém, se os efeitos são atingidos, aproveita-se o ato. Se o réu comparece espontaneamente, ele está se dando por ciente daquilo que está em tramite. É a mesma lógica da citação: ele pode não ter sido citado, mas comparece à juizo para argüir que não foi citado e pode requer prazo para a apresentação da contestação. A lógica é a mesma. Você vai apenas transportar essa lógica da citação para as intimações. O que eu não posso é aplicar alguma sanção a quem não foi regularmente intimado, isso eu não posso fazer. Agora, se alguém, mesmo não intimado, comparece ao ato, lá ele se dá por intimado.
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- Como ele compareceu espontaneamente a esta e nesta ele se deu por intimado, para a próxima é apenas uma remarcação do ato. Eu aproveito....
Vamos dar prosseguimento, com a audiência preliminar, para que possamos depois conversar um pouco a respeito de provas.
A Seção III, do Capítulo V (Do julgamento conforme o estado do processo), tem como título - Da audiência preliminar . Este título foi alterado pela Lei n. 10.444. Anteriormente, o título era “Da audiência de conciliação”. Porém, chamar aquela audiência de audiência de conciliação é uma idéia imperfeita, porque a audiência ela não se presta apenas e tão-somente com o intuito de determinarmos um espaço processual dedicado à conciliação, pois nessa audiência se faz muito mais do que conciliar, até porque podemos não obter a conciliação. Ora, se não obtivermos a conciliação nós vamos partir para atos de saneamento do processo. Assim, designar essa audiência como audiência de conciliação é dizer menos do que ela na verdade é. Razão pela qual a Lei n. 10.444 veio alterar, de audiência de conciliação, para audiência preliminar.
E aí, na audiência preliminar, com a nova dicção da Lei n. 10.444, nós temos a respectiva questão da caput, também alterada pela referida lei.
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
“Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes”, são as questões ligadas a possibilidade de prevenir, de julgamento antecipado do processo, ou do julgamento conforme o estado do feito. Então são essas as hipóteses que são precedidas na disposição relativa à temática que antecede. E temos que pensar mesmo, também, na questão relativa à extinção desse julgamento sem a investigação do mérito, com base em alguma razão do art. 295: o indeferimento da inicial ou, senão o indeferimento da inicial, alguma extinção desse processo antes da realização de uma audiência, com o reconhecimento de algum motivo do art. 267. Então, várias coisas podem ter acontecido, coisas essas todas impeditivas dessa audiência. Daí porque, então, a caput se inicia dizendo que “ se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e versar a causa sobre direitos que admitam transação,..., porque se o direito não admite transação não existe razão, não sobrevive razão para que se abra esse espaço de conciliação. Nem sempre isso é observado. Vamos pensar do ponto de vista da praxe forense: o juiz tem que fazer um certo número de despachos para cumprir a tabela. Assim, às vezes nós vamos observar uma audiência que não tem possibilidades conciliatórias, pela natureza do direito em questão, e, conseqüentemente, não deveria haver a audiência de conciliação e mesmo assim às vezes é marcada. Vou lhes dar um exemplo extremamente “agradável” que aconteceu comigo. Num município do interior do sul fluminense, questão eminentemente tributária, que não admite transação e vai o juiz e despacha marcando audiência, prevista no art. 331. Faço uma petição, dizendo que não há necessidade de audiência, dado que não há possibilidade de transação etc., etc., etc. A petição é ignorada. Chega o dia da audiência, pego o meu carro, vou até lá a Comarca do Interior; abre o pregão, o meirinho anuncia, entra na sala de audiência, do outro lado, o procurador, sentamos na frente do juiz, este folheia o processo e constata que se trata de questão tributária, para a qual não tinha de haver audiência e então dispensa as partes... Volto, entro no meu carro e volto. Na praxe forense às vezes você se depara com situações patéticas como essa. Entretanto, do ponto de vista teórico, se não há possibilidade de transação, pela natureza jurídica daquilo que é controverso - pois, claro, o procurador não pode chegar na audiência e fazer conciliação a respeito de tributo. Não é possível isso porque a lei não o autoriza. Então a audiência não deveria ter sido marcada. Agora, como eu preciso cumprir tabela, na hora de preencher o meu mapa, eu preciso dizendo quantos despachos foram dados, quantas audiências foram realizadas. Por que? Porque essa audiência, mesmo sendo patética, ela entra no número: mais uma audiência.
- E o juízes precisam dessa pesquisa para provar o quê?
- Produtividade. Que os juízes são muito produtivos! Então, na praxe, você vai se deparar com marcação de audiências patéticas como essa. E o mais engraçado é que mesmo você peticionando ao juiz , alertando que o direito não admite transação, não há razão pela qual subsista a audiência, mesmo assim há a audiência.
- Qual o prejuízo adviria se você não tivesse comparecido à audiência?
- Teoricamente não poderia ser imputada nenhuma questão, mas - aí você entra nas diferenças entre a teoria e a prática: do ponto de vista prático seria possível o magistrado tomar alguma medida, enfim, que em termos de deferimento de provas, por exemplo, já em audiência, e dado que eu não compareci, seria prejudicado na intimação dos atos. Meu caro, quando o juiz quer lhe prejudicar ele vai te prejudicar.
- Muitas vezes .....
- Se bem que no interior você tem uma escassez de conciliadores, de modo que no interior você vai ver mais juiz fazendo isso.
Vou te dar um exemplo de quando o juiz quer te prejudicar. Entrei ontem com um agravo interno - que muitos chamam de agravo regimental, mas que na verdade não é agravo regimental.
- O agravinho.
- Agravinho fica mais pavoroso ainda. Qual é o nome do instituto jurídico? Agravinho. Muitas pessoas chamam de agravo regimental, mas não é agravo regimental pelo simples fato dele não estar previsto num regimento, e sim estar previsto no próprio Código. Ora, o que está previsto no próprio Código não é regimental: é norma jurídica com valor de lei ordinária. Então ontem acabei entrando com um agravo interno pela seguinte questão...
- E por que agravo interno? Está previsto como agravo interno?
- No Regimento do TRE está denominado como agravo interno. Ele está previsto no Regimento Interno do TRE como agravo interno.
- Primeiro vamos entender um pouquinho essa questão. Isso era temática que vinha prevista no Regimento do STF e do STJ, para as questões ligadas aos atos dos relatores. Então os regimentos previam isso. Quando, em 1998, houve alteração na parte recursal, essa idéia que estava nos regimentos do STF e do STJ, foi levada para o CPC. Fazia sentido você chamar de agravo regimental quando você os tinha previstos nos regimentos. Depois que passou a ser matéria regulada pelo próprio Código, não mais, pois o Código não é regimento, é lei federal, lei ordinária. Daí porque parte da doutrina começou a denominar isso como agravo interno. Interno, por que? Porque ele não forma instrumento, ao passo que o outro agravo forma instrumento.
Agora, vejam a situação bizarra criada quando o magistrado quer lhe prejudicar. Questão debatida em primeira instância, questão, então, aqui mencionada, a qual não foi de plano agravada: foi embargada de declaração. Embargada de declaração, recesso forense. A decisão foi dada em outubro. A resposta dos embargos de declaração se deu em fevereiro. Ora, quais são as regras mais comezinhas de recursos? O embargo de declaração interrompe do prazo - art. 538. Simples essa idéia, não? Simples para nós, não para o desembargador. Porque ele fez o seguinte: da decisão eu tenho o meu prazo para manejar o agravo. Ora, a análise da questão pertinente ao agravo, na contagem de prazo é objetiva. Tempestividade é questão objetiva, é requesito objetivo do juízo de admissibilidade. É saber contar - de 1 até 10. É uma questão de contagem: excluo o primeiro, incluo o último; enfim, nada de misterioso. Vem o relator e começa a fazer divagações a respeito do conteúdo do embargo de declaração, dizendo que o embargo de declaração foi rejeitado, razão pela qual, na análise do embargo de declaração, ele, relator, concluía que esse embargo de declaração tinha natureza de pedido de reconsideração. Razão pela qual se aquilo não era um embargo de declaração, mas sim um pedido de reconsideração, o pedido de reconsideração não suspende, não interrompe o prazo. Logo, esse agravo era intempestivo e ele negava liminarmente seguimento. Aí tive eu que entrar com um agravo interno, alegando o quê? Primeiro incompetência absoluta dele para examinar o embargo de declaração. O embargo de declaração é um ato pessoal. Só aquele que prolatou a decisão é quem deve aclarar aquela decisão. Assim sendo, ele, o relator, não tem competência para analisar os embargos. Segundo: não há duplo grau de jurisdição nos embargos, ou seja, não haveria a devolução da matéria embargada à corte. Razão pela qual, como sendo matéria não devolvida, também foge à sua verificação. Terceiro: a questão de objetiva de tempestividade. A contagem é uma contagem objetiva, verificação de lapso temporal, e não há que se falar em verificação da natureza jurídica disso. E mais: não pode ele atribuir natureza jurídica diversa àquilo que a lei já estabelece a natureza jurídica - que é a natureza jurídica recursal. Razão pela qual é teratológica a respectiva atribuição de pedido de reconsideração, o que, a ser agasalhada a tese que o excelentíssimo sr. desembargador promove, está instaurada a ofensa ao Estado Democrático de Direito, e instaurada a completa insegurança na esfera recursal, porque a parte nunca terá certeza, nunca terá ciência a respeito da natureza jurídica do instituto manejado. Agora, porque isso? Porque o sujeito é um débil...
- Mental.
- ... há os loucos de todo gênero. Então, quando o sujeito não quer julgar, ele vai encontrar coisas desse gênero. Ele vai encontrar cabelo em ovo, como se costuma dizer.
- E a solução do agravo?
- Eu entrei ontem.
- Ah, então na próxima aula ele já terá a resposta.
- O problema é dramático, porque o problema é que é ele quem relata. Alguém tem um Código de Processo Penal aí?
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- Não aí seria caso de mandado de segurança, porque ele não tem competência, não está na sua atribuição vedar o encaminhamento. Ou seja, vamos lembrar do agravo antigo. Você propunha ao juiz, você indicava as peças, o cartório formava o instrumento e isso subia ao tribunal. No agravo antigo não podia o juiz indeferir a subida desse agravo. Assim como não pode o juiz, como nós vimos há algumas aulas passadas, com relação ao impedimento e a suspeição, não pode indeferir. Pode ele deferir, ou seja, reconhecer que é suspeito ou impedido, mas indeferir ele não pode, porque é ele quem está sendo atacado. Ora, nós temos que a mesma questão se coloca em função do relator. O relator indefere; ora, se ele indefere, vem o agravo interno, a competência para analisar o agravo interno não é dele, mas do colegiado. Ele não tem competência para novamente, monocraticamente, se manifestar.
- Aí eu entrei com uma reclamação ao presidente do tribunal.
- Não, aí teria, talvez, surtido mais efeito o mandado de segurança. Agora, é claro, você entra com um mandado de segurança e, depois, no mérito, quando for analisado o seu recurso, você vai perder, claro, né? Agora, do ponto de vista processual, teria sido talvez mais eficiente ingressar com um mandado de segurança. E aí você vai observar o que?
- Mas você tem 120 dias para agravar.........
- ........................................................... A reforma, na verdade, quando fala aqui de autoritarismo e o fechamento dos espaços tem que se pensar que, na verdade, o agravo interno deveria ter sido reproduzido como já existia no CPP. Porque no Código há uma questão que respeita o juiz natural. Por que o que é o juiz natural? Quando falo em juiz natural eu tenho de pensar na idéia de um juiz isento, de um juiz não contaminado, de um juiz não formado previamente em sua convicção. Vejam como é no Processo Penal, por exemplo, quando nos deparamos com o art. 625, no § 4º. O relator, na revisão criminal, pode indeferir. Aí vem o § 4º e fala sobre o recurso desse indeferimento. E aí diz assim: “interposto o recurso por petição, e, independentemente de ter o relator apresentará o processo em mesa para o julgamento e o relatará sem tomar parte na discussão”. Ele apenas leva para o colegiado, relata e o colegiado julga. Esse é o correto. E por que esse é o correto? Porque quando você pensa no agravo interno, do jeito que está no Código de Processo Civil, você tem lá três desembargadores. Mas um deles já está com o voto dele decidido. Ou seja, eu estou ofendendo o juiz natural, porque eu estou diante de alguém que já manifestou decisão e, conseqüentemente, ao manifestar decisão formou a sua convicção. Agora ele vai votar de novo? Qual é a isenção dele para votar? Vejam o art. 134, que nós já analisamos: qual é um dos motivos de impedimento? Ele já ter prolatado decisão no respectivo processo. Ora, mas aí vem a lei e faz uma reforma introduzindo um respectivo agravo interno, e, ao invés de produzir nos moldes do Código de Processo Penal, “inova”, ofendendo o juiz natural. É algo verdadeiramente bizarro.
- O que é decisão teratológica?
- Decisão teratológica, decisão escatológica são decisões... Escatos, no grego, significa... merda. Escatos, escrementos. Então, decisões teratológicas, ou decisões escatológicas são decisões que você está dizendo que são bizarras, são escatos, aquelas decisões são verdadeiros escatos. É um modo mais erudito de dizer que aquilo está uma merda.
- Quer dizer que ela não vale nada? É isso?
- Não, quer dizer que ele adotou uma decisão bizarra, sem pé nem cabeça, ele adotou uma decisão teratológica, ou uma decisão escatológica.
- De escato, em grego, vem a palavra caótico. Situação caótica. Por isso você fala escatologia - estudo do caos. Eu estudei 3 anos de grego...
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- Bem, mas voltando a nossa audiência preliminar. Voltando à análise do art. 331, “se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação,...” Aqui, antes da redação dada pela Lei n. 10.444, não eram “admitam transação”, mas sim, direitos disponíveis. Ora, na verdade você tem direitos que são direitos indisponíveis mas que admitem transação. Alimentos, por exemplo, são direitos indisponíveis mas que admitem transação. Então a Lei n 10.444 também alterou aí: tirou a palavra “disponíveis” e colocou a palavra “transação”, para ampliar o aspecto dessa audiência.
Art. 331.
§ 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.
Vamos observar que se eu faço a conciliação, o juiz apenas homologa, ele não julga. Isso é uma questão relevante porque - vamos repetir - se eu tenho uma sentença que homologa não cabe rescisória, mas cabe anulatória - art. 486. Rescisória destina-se apenas a decisões em que há julgamento - art. 485. Aqui, para a rescisória, eu tenho um lapso temporal de dois anos (art. 495); no primeiro caso, eu tenho um lapso de tempo maior. Então, nós vamos observar que o juiz não estará julgando, estará, na verdade, homologando.
E mais: nós temos que pensar que ninguém é obrigado a fazer acordo: se faz, é possível que haja, então, sobre isso que haja preclusão lógica - art. 503 : “A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer”. Ora, nós temos que pensar que é possível se enquadrar o acordo como preclusão lógica - se a decisão foi nos estreitos limites do acordo, e não para além do acordo. Então nós temos que pensar aqui sobre a preclusão lógica que se estabelece, porque se eu tenho uma seqüência de atos aonde os subseqüentes dependem de seus antecedentes; ora, o ato de recorrer é logicamente incompatível com o ato de acordar. Se eu faço um acordo, recorrer desse acordo, sendo que o que foi homologado foi exatamente o que foi acordado, teria havido aí, então, preclusão lógica - art. 503.
- Você disse que sentença homologatória não pode ser rescindida?
- Não porque decisão, na verdade, tem um conceito técnico: eu vou rescindir a sentença que transita em julgado, aonde há julgamento de mérito. E julgamento de mérito é diferente de homologação.
- Mas diz aqui, no art. 486: “Os atos judiciais que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos,...”. “Podem ser rescindidos”.
- Sim, sim, mas aí é uma questão da terminologia do próprio Código. Aqui o Código ao aplicar a palavra “rescindidos”, o próprio código resvala, porque aí não vai estar rescindindo, mas anulando. Daí porque a doutrina chama o art. 486 de anulatória, e guarda o termo “rescisória” para o art. 485, justamente para não acontecer essa confusão. Do ponto de vista prático você vai estar fazendo com que ambas as decisões percam os seus efeitos e se profira novo julgamento, ou possibilitando novo julgamento. Porque nem sempre de uma decisória ou de uma anulatória você terá novo julgamento. Basta você pensar na seguinte hipótese: eu tenho uma primeira demanda. Esta transita em julgado. Passa o tempo, vem uma segunda demanda, não é argüída a existência de coisa julgada. Essa demanda transita e chega uma segunda sentença. Aí você agora tem duas sentenças. Você ingressa, então, depois com uma rescisória para rescindir essa daqui e fazer prevalecer essa outra. Essa sua rescisória não terá requisitado novo julgamento, apenas a rescisão do julgamento existente. Ou é possível que a sua rescisória promova um novo julgamento, porque na rescisória eu tenho três estágios: tenho um primeiro estágio, aonde eu vou analisar o cabimento; um segundo estágio, aonde eu vou analisar se é o caso, então, de rescindir o julgado; e posso ou não ter uma terceira fase, que é a fase de se proferir um novo julgamento. Nesse caso que nós exemplificamos aqui, eu não tenho essa terceira fase. Assim sendo, eu posso ou não ter novo julgamento na rescisória.
Art. 331. § 2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.
“...fixará os pontos controvertidos...”; “determinará as provas a serem produzidas...”. Ora, o Código me diz que eu vou fixar os pontos controvertidos porque eu vou delimitar um determinado campo e, uma vez delimitado esse determinado campo, aí sim eu posso determinar a realização das provas. Porque se eu não sei exatamente o que eu estou discutindo; se eu venho numa inicial, abordo uma infinidade de pontos, cumulo pedidos; vem a contestação, contesta uma outra infinidade de pontos; eu tenho que observar também a adequação do rito àquilo que está sendo observado. Ora,então nos temos que pensar que o juiz vai, por exemplo, fixar, determinar os exatos contornos daquilo que é controverso. Então, por exemplo, você ingressa com uma ação de reconhcimento e dissolução de união estável; e aí você cumula, por exemplo, alimentos ao menor; sendo que você na verdade interpôs a ação em face do ex-companheiro ou ex-companheira. Assim, o magistrado pode achar que eu não posso discutir aqui alimentos ao menor, porque o menor não foi elencado no pólo passivo. Então eu vou excluir essa questão e fixar como ponto controvertido apenas o reconhecimento, a dissolução e partilha. Então, ora, se eu fixei esses pontos, eu não vou discutir nada sobre alimentos, não vou discutir nada sobre o dever de alimentar e vou me concentrar em deferir as provas sobre o que foi determinado. Então é uma questão de especificação para que eu tenha provas, saiba o que provar e determine então uma relação direta entre o que está sendo provado e aquilo que está sendo objeto de controvérsia.
- Entramos com duas ações na realidade: uma para o reconhecimento, a dissolução e partilha; e outra para o pedido de alimentos. Se você distribui em Varas diferentes um deles sai prejudicado. Por que já não entramos com uma e pede para que seja apelado...... Pode também dessa forma?
- Pode, no meu exemplo aqui não foi elencado na polaridade passiva o menor. O menor poderia constar, desde que fosse elencado na polaridade passiva. Nesse caso o menor seria réu.
- Veja o art. 888, VII. Diante da premissa de quem pode o mais, pode o menos, se pode inclusive discutir a guarda, a educação e direito de .........., também não poderia discutir alimentos?
- Faz sentido o que você disse. Concordo com o que você disse. A minha observação veio do que ordinariamente percebemos nas tramitações das ações. Mas faz sentido. Vou pensar sobre essa hipótese.
Art. 331. § 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.
“...ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção...” Daí porque muitas das vezes o juiz dá aquele despacho: digam as partes se têm interesse na realização da audiência. Por que? Porque desde já você pode se manifestar e não ter ânimo conciliador, entender que não é cabível qualquer tipo de conciliação, enquadrando-se aqui nessa hipótese.
“...o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.” Observemos aqui que esse parágrafo 2º era o antigo despacho saneador, ao que o Código fazia menção e que hoje não mais sobrevive na nossa norma positiva. Nós continuamos ainda falando, na praxe forense, em despacho saneador, mas na verdade a dicção já foi repelida do nosso ordenamento processual já há bastante tempo. Mas a expressão seria aplicável aqui; por tradição, esse seria o momento, então, em que o juiz estaria declarando saneado o feito. Saneado o feito significa que nós estamos, nesse momento, passando da fase postulatória para a fase seguinte, que é a fase probatória. Essa é também a razão pela qual o capítulo seguinte já é o capítulo das provas.

Segunda parte:

Vamos falar um pouquinho sobre a teoria geral das provas. Obviamente não temos tempo hábil para percorrermos a temática das provas, mas é possível falarmos sobre aquilo que a doutrina chama de Teoria Geral da Prova.
Nesse ponto da Teoria Geral da Prova, aí sim, eu aconselho a leitura do Luiz Guilherme Marinoni, pois nesse ponto ele trabalha bem a temática da prova.
A maior parte da doutrina trata a prova sob um paradigma já ultrapassado em vários campos do conhecimento. A maior parte da doutrina processual e a própria estrutura do Código apresentam a temática como se através da prova, ou que a função da prova seria reconstruir fatos para deles extrair a verdade. Ou seja, o paradigma da prova tratado no processo é ainda um paradigma aristotélico, aonde seria possível encontrar a verdade nas coisas.
Ocorre que esse paradigma na filosofia, por exemplo, já foi superado desde Immanuel Kant. Ora, quando Kant nos expôs a Crítica da Razão Pura, estabelece as suas respectivas categorias, nós estamos falando de uma alteração de paradigma, pressupondo que a verdade não se encontra nas coisas, mas sim na nossa capacidade de verificação e aferição, e atribuição de valor a essas coisas. É aquela questão que já havíamos mencionado aqui: o que é uma jóia falsa? Uma jóia falsa é uma bijuteria verdadeira. A falsidade ou a veracidade não está na coisa em si, mas naquele que a observa. Importa,pois, a capacidade de observação e a capacidade de apreensão de um determinado campo da realidade. Assim, a verdade ou a falsidade estão naquele que observa, e não na coisa em si. Logo,- e aí, para facilitar as coisas, eu aconselho, para quem não quiser se aventurar no campo da filosofia, o livro do Marinoni, pois ele dá um trato razoável à questão - a prova não seria essa reconstrução dos fatos para a extração de verdade; mas sim, a prova seria o espaço, a prova seria o modo, ou o meio pelo qual nós poderíamos atribuir valores, pelo qual poderíamos criar argumentos aptos a formar convicção. Nós poderíamos dizer que a prova é todo o meio admitido em lei, válido, apto a convencer sobre a validade de uma determinada proposição que nós estamos fazemdo. A prova não seria, então, uma reconstrução dos fatos: a prova seria um modo de convicção das assertivas realizadas.
Ora, isso implica em dizer que a prova tem uma função retórica, a prova não é a verdade em si, mas a prova traz consigo uma função retórica. Ela é um modo, um meio, um mecanismo para aferirmos um consenso de resultado. E isso é justamente o que, digamos assim, se pode extrair do art. 332.
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especiifcados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
O que a doutrina procura fazer nessa parte geral é estabelecer algumas classificações, organizar algumas questões a respeito da teoria geral. E aí nós vamos observar, por exemplo, questões ligadas à classificação que a doutrina costuma apresentar.
Fiz até um rol para que possamos trabalhar.
Com algumas diferenças de autor para autor, a doutrina normalmente, de modo constante costuma apresentar, por exemplo, uma classificação quanto ao sujeito. E aí quanto ao sujeito se costuma classificar a prova como prova pessoal e prova real. Essa uma classificação que encontramos no Humberto Theodoro, no Luiz Guilherme Marinoni, no Moacyr Amaral dos Santos entre outros.
Pensemos em provas que vão emanar de depoimento pessoal, provas que vão emanar de testemunhas, e vamos também pensar em provas que vão emanar de exames periciais e documentais. Ou seja, nós vamos observar os aspectos que resultam, não de algum ato de confissão,ou de algum ato de depoimento, ou testemunhal, mas que são verificados por intermédio de questões periciais ou documentais.
Uma outra forma de classificar isso diz respeito ao objeto. Sob esse prisma as provas se classificam em provas diretas e indiretas. E aí estamos diante de questões ligadas a ser imediata a aferição; ou temos as evidências, ou seja, um conjunto de questões, que não se manifestam diretamente a respeito do ponto, mas que são correlatas, que são indiretas, que são aptas a tornar evidente, nesse conjunto, uma determinada questão. E aí, é claro, nós temos de pensar nas distinções necessárias entre o direito penal e o direito processual penal e o processual civil, aonde aí há um maior ou menor rigor em relação a isso. Dado que eu posso trabalhar de modo mais flexível no campo processual civil com um conjunto de evidências, o que, para o âmbito processual penal, há um rigor, uma restrição maior no trabalho com essas evidências. Mas, de qualquer sorte, em ambas as modalidades processuais, eu posso falar em provas diretas e provas indiretas.
E costuma também a doutrina falar em classificação quanto a constituição. Aí teremos as provas concursais e as provas pre-constituídas.
As provas concursais surgem, emanam do concurso que se estabelece no contraditório. A prova é formada no curso do processo. Eu vou, ao longo dos atos probatórios processuais, realizando essa prova. Assim, eu vou colher testemunhos, eu vou colher depoimentos, eu vou realizar uma perícia, eu vou realizar uma inspeção judicial. Ou seja, estamos aqui falando de todo um conjunto de provas concursais que serão produzidas no curso do processo.
Outras provas são as pré-constituídas. Estas, como o próprio nome nos deixa antever, elas antecedem o próprio processo. E nos vamos observar que determinados tipos processuais exigem as provas pré-constituídas, como por exemplo, a questão do mandado de segurança. Eu só posso pensar em mandado de segurança se eu me deparo com prova pré-constituída. Eu não posso pensar em instrução probatória no curso de um mandado de segurança. Mandado de segurança faz menção a direito líquido e certo, e eu só provo direito líquido e certo com prova pré-constituída.
Assim, eu vou trabalhar, em determinados momentos, admitindo apenas prova pré-constituída. Por vezes, então, não será dada oportunidade de realizar provas em função da estreiteza, da limitação de cognição que aquele determinado campo processual apresenta.
Basicamente são essas as classificações. Mas doutrinadores há que apresentam uma nonemclatura diferente, apresenta até mesmo uma classificação diferente. Mas, em suma, não difere muito dessa sistemática.
Nós temos questões ainda, sobre as quais os doutrinadores ficam se digladiando, ligadas à natureza da prova. Isso decorrendo da própria forma como essas questões são colocadas na norma. Não apenas na norma processual. Mas nós temos de pensar que o direito civil insiste em mencionar questões a respeito de provas. O que faz, então, que os civilistas digam que a prova é um elemento de natureza civil, porque você tem o Código Civil versando, em vários momentos, a respeito de provas, inclusive intitulando em determinadas passagens do Código, com a nomenclatura de prova. Isso, gera uma corrente civilista (e civilista é uma “raça” tristíssima, que acha que sabe mais que todo mundo) que fica se imiscuindo nisso.
Assim, você tem uma parte da doutrina que considera a prova um tema misto, porque, obviamente, a prova é também um tema versado no Código de processo civil, e tema o qual o Código busca tratar de modo mais exauriente. E você tem uma corrente civilmente processual, que atribui os meios de prova exclusivamente a regras processuais. E a natureza do direito probatório seria eminentemente processual. O que na verdade me parece correto, porque quando pensamos nas disposições do Código Civil o que temos lá, na verdade, são aspectos ligados à Constituição do próprio ato ou negócio jurídico, e não necessariamente temática probatória. Assim, temos que pensar que se o Código Civil regula, por exemplo, questões ligadas à necessidade de registro das transações imobiliárias , o Código, nesse momento, não está regulando tema de prova, o CC está regulando a necessidade do registro como ato constitutivo desse próprio ato. Ora, regulado a Constituição desse ato, é no processo que vamos trabalhar o aspecto probatório. E aí sim, também vou me reportar à questão do registro, mas aí não mais sob o prisma da constituição do ato, e sim sob o prisma da demonstração do ato. Daí porque, hoje, a corrente dominante é a corrente que trabalha com a natureza processual da prova. Isto é, a prova seria sempre tema de processo, e não tema de direito civil ou de natureza híbrida, ou de natureza mista.
A doutrina costuma falar também sobre fases e aí nós temos a fase:
•do requerimento
•do deferimento
•da produção
•da valoração
De modo que a doutrina costuma falar em quatro fases da sistemática probatória.
Outras formas são encontradas. Nós temos doutrinadores que falam apenas em três fases - requerimento, admissão e produção - afirmando que o aspecto valorativo já estaria incluso na própria produção. Mas estas são divergências que eu, particularmente, não considero nem um pouco importantes, pois são desprovidas de qualquer sentido. É um mero debate acadêmico que não apresenta nenhum resultado prático. Quando o debate acadêmico apresenta um resultado prático isso interessa ao processo. Mas os debates eminentemente teóricos, sem resultado prático, interessam a outros campos do conhecimento, não ao campo processual. Aqui, então, me parece que é bastante satisfatório trabalharmos com essas quatro fases, até porque o aspecto do requerimento tem um efeito ligado à petição inicial e o aspecto da contestação. A questão da admissibilidade da prova se dá após a fixacão dos pontos controvertidos. Parte-se, então, para a fase em que eu vou efetivamente produzir os meios de prova, e essa temática probatória será valorada, em tese, ao final. Claro que, com o advento de outros mecanismos no processo, como a tutela antecipada, tornou-se essa questão não tão dividida, não tão segmentada, porque podemos valorar as provas em outros momentos do processo, porque se eu tenho a possibilidade de antecipação de tutela, eu tenho na verdade como trazer uma valoração para um momento mais próximo, até porque a tutela antecipada nos fala sobre a questão da verossimilhança e da prova inequívoca. Ora, isso precisa ser valorado, e ao ser valorado eu tenho como deferir a própria dinâmica da antecipação. E também temos que pensar que nesse momento - o momento da antecipação - eu posso ter provas pré-constituídas. Então eu não vou falar num conceito tão fechado, tão delimitado quanto esse, como os livros costumam trazer. De modo que isso serve apenas como uma espécie de guia para compreendermos o que, do ponto de vista ordinário, se estrutura na prova. Mas é claro que as diversas modalidades e ritos fazem com que isso se mescle um pouco.
Dito isso vamos fazer aqui uma análise sobre o texto legal propriamente dito.
O art. 333 nós dá o ônus probatório. Ora, aqui temos de pensar numa regra de fundamentos. Porque o art. 333 antes de ser destinado às partes, é destinado ao próprio magistrado. Na verdade, o referido art. é uma forma de solução previamente estipulada no processo. É um modo de vinculação de resultado para o próprio magistrado. Ou seja, vem, no Código, a solução pronta, porque vamos observar que a distribuição do ônus dispõe que:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Ora, quando eu distribuo esse ônus, primeiro vamos pensar que o estou distribuindo sob o prisma de um Estado liberal, onde todos são considerados iguais perante a lei. Vamos observar que o Código não faz menção à hipossuficiência, o Código não faz menção às realidades fáticas ocorridas. Ou seja, isso aqui é uma mentalidade do século XIX, o Código representa essa mentalidade de modo bastante claro, de modo bastante cristalino ao adotar essa postura liberal quanto às provas no art. 333. Não disciplinando nenhuma articulação da temática probatória em relação à condição real dos litigantes. Nós só vamos ter alguma inovação do tema probatório quando do advento do CDC, porque este veio trabalhar uma distinção e reconhecer na legislação uma distinção entre as partes. E aí tivemos uma possibilidade de inversão; antes não falávamos em inversão. Então, aqui temos uma diferença clara de paradigma probatório. Enquanto no art. 333 temos um paradigma do século XIX, no CDC já trabalhamos com um paradigma do final do século XX.
Art. 333
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Em que pese as questões ligadas ao parágrafo único, o seu teor não é apto a descaracterizar esse paradigma liberal pré-estabelecido na caput e nos incisos do art. 333.
O art. 334, em verdade, é extremamente importante e pouco utilizado, porque, no curso do processo, determinadas questões que são argumentadas, por vezes não são valoradas à luz do art. 334. Ex.: os fatos notórios.
Art. 334. Não dependem de provas os fatos:
I - notórios;

Quando o inciso primeiro nos dispõe os fatos notórios, isso significa que nós precisamos, necessariamente, considerá-los como provados. Então, exemplifiquemos: numa demanda que você debata questões ligadas à margens de lucro. Mesmo que você não tenha tido a possibilidade de fazer prova pericial, dependendo do setor e do lapso temporal que você está se referindo, é notório o tabelamento de preços. E o tabelamento de preços. E o tabelamento de preços comprimiu margens. Ora, então são questões que precisam ser lavadas em consideração e precisam ser verificadas - independentemente de um aspecto pericial contábil. Você tem de observar, então, uma aplicação do art. 334 que não lhe trará um quantum, porque este só lhe seria possível quando da prova pericial, mas pelo menos como prova indireta a respeito daquilo que você pretende argumentar ao final como questão meritória. Assim, os fatos notórios, obviamente, são aqueles que, como o próprio nome nos deixa antever, são de ciência, são de conhecimento daquela determinada localidade em si. Eu não preciso ter como fatos notórios apenas questões que sejam nacionais: eu posso ter também o fato notório como uma questão local, de uma determinada região. Isso já me suficiente para determinar aquilo como fato notório.
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

Ora, a questão torna-se incontroversa, e sobre o que é incontroverso surge, mais uma vez aqui, a questão da ficção jurídica que nós estamos aqui sempre repetindo. Ora, se a parte reconhece carece, agora, de interesse em produzirmos provas sobre aquilo, porque o interesse é a estabilidade da demanda, e não a verdade. Se eu reconheço isso - mesmo que não seja verdade - se eu reconheço isso, se eu confesso isso para o âmbito processual civil eu estarei estabilizando a demanda e não vou porduzir prova sobre o que é confessado.
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
Eu posso, na verdade, não realizar uma confissão no sentido de atribuir-me a culpa, mas eu posso apenas reputar que o fato existiu, atribuindo conseqüência diferente a esse fato. Então, pode ser apenas a admissão de fato incontroverso.
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Apenas para exemplificar: militam uma série de presunções legais em favor da Fazenda Pública, não apenas as questões eminentemente processuais, como prazo em dobro, mas quando vamos para o direito material - direito administrativo, direito tributário - nós temos uma série de presunções favoráveis à Fazenda, com à fé pública de seus funcionários, tudo isso diz respeito a esse militar presunção legal de existência ou de veracidade.
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Vamos procurar trabalhar um pouquinho sobre essa idéia. Vamos exemplificar isso com um diálogo que eu estava tendo com uma aluna de uma outra turma, da noite, que é assessora de uma desembargadora federal e estava com dificuldade para redigir o respectivo voto. Veio, então, me perguntar uma opinião. A questão era basicamente a seguinte: no aspecto do bloqueio do plano C... - vocês se lembram? Foi a maior quebra de contrato do país. A discussão era sobre a indenização devida a respeito disso. E o depósito era na C E, mas, em função de algumas questões técnicas, dependendo da data de aniversário da conta, ou a indenização ficava a cargo da C E, ou indenização ficava a cargo do Banco C... No caso que estava sendo comentado a indenização ficava a cargo do Banco C... E aí teve um primeiro processo, houve a sentença e essa sentença condenou a pagar os aspectos da indenização. Foi então para a liquidação de sentença, e ela estava com dúvida nisso. Porque pelo raciocínio que ela estava fazendo o sujeito ia ganhar mas não ia levar, porque ia redundar numa liquidação zero. O sujeito tinha uma situação dramática: a C E tinha anexados documentos a respeito de um incêndio nos arquivos e, conseqüentemente não tinha os dados relativos para se fazer todo o cálculo da indexação. Só que quem foi condenado foi o Banco C... e o Banco C..., então, dizia que não podia fazer os cálculos da indexação, porque os documentos não estavam no Banco C..., ele nunca foi detentor desses documentos, mas sim a C E . E aí a assessora da desembargadora estava raciocinando de que modo? Ora, se eu não posso fazer o cálculo eu vou decidir por liquidação zero. Eu a aconselhei que ela não tinha de decidir pela liquidação zero, pois estava de posse de algumas informações anteriores, a respeito de depósitos de valores. Ela podia não ter todas as informações necessárias para fazer um cálculo preciso, mas você pode admitir determinadas estimativas; determinadas estimativas que envolviam detalhes técnicos, sobre os quais ficamos conversando, sobre determinadas taxas que poderia ser 88% ou 42,...%. Para definir se seria 88%, 42% precisaria ter a análise dos documentos que foram queimados. Eu sugeri para ela, então, a seguinte decisão: paute a sua decisão com base no art. 335, que faz uma análise com o que ordinariamente acontece com as outras demandas desse tipo, aonde não foram destruídos os arquivos e, conseqüentemente, faça o seguinte: entre os extremos, que é o zero que você está pensando, e o 88%, que a parte está argüindo, fique no meio termo: determine a indexação em 42,...% e aplique isso. Em falta de normas jurídicas particulares - porque o CPC não vem trazendo uma norma jurídica estabelecendo que “quando os arquivos pegarem fogo e não for possível fazer o cálculo...”, o Código não traz uma norma tão particular assim. Assim sendo, aconselhei-a a se apegar ao art. 335: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.” Ora, então temos de pensar que tudo no direito depende do modo de interpretação. Ela, por exemplo, estava raciocinando aqui com uma liquidação zero, quando, na verdade, ela teria base jurídica para aplicar qualquer um desses indexadores.
- Mas o artigo permite isso?
- Sim. Então, o que estamos vendo aqui é que num julgamento nunca existe uma única resposta, não existe uma sentença certa e uma sentença errada. O que existe são posicionamentos, o que existe são raciocínios possíveis de serem seguidos.
- Mas isso pode ser aplicado em qualquer caso ou só em casos em que ...
- Não, havendo norma específica de produção de provas, você segue a norma. Só que aqui era um caso de inexistência de norma particular, porque eu não tenho nenhuma norma no Código de Processo falando sobre arquivo queimado.
- E como fica o paralelo com o art. 126?
- Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Isso, na verdade, é a questão que já consta, digamos assim, em parte na Lei de Introdução: o juiz não pode se eximir, de nenhum modo, de sentenciar. E, nessa medida, quando na segunda frase do dispositivo, respondendo à pergunta sobre se o art. 335 poderia ser aplicado em qualquer caso, havendo norma específica vamos trabalhar em cima dessa norma específica. Não havendo norma específica, tanto lá no art. 335, quanto aqui no art. 126, nós vamos observar que, não as havendo, “recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Ora, eu estou no caso dela, justamente, fazendo o que? Trabalhando aquilo que é de experiência ordinária, ou seja, poderemos em certa medida usar a palavra “costume” lato sensu, para a respectiva situação do art. 335, no caso que estávamos comentando, porque isso aqui vale a observação que ordinariamente acontece. Poderíamos observar que, lato sensu, ela aplicou o costume.
Art. 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.
Ora, a audiência a que se refere o art. 336 é obviamente a audiência de instrução e julgamento, e não a audiência preliminar. A audiência de instrução e julgamento é a audiência apta a instruir o processo.
Art. 336.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
Nós sabemos da pouca aplicabilidade prática deste dispositivo. Normalmente quando tem de depor, ou quando tem de apresentar oralmente as suas impressões quando ele está enfermo, o que juiz faz é remarcar para que se faça o prazo de convalescência e possa aquela determinada testemunha se manifestar. Quando a questão é terminal, ele insiste em que a parte especifique o porque da importância do depoimento daquela parte e normalmente, na prática forense, ...............Ele, excelência, sair da Vara para ir escutar alguém, em 15 anos de advocacia eu me lembro de ter visto isso uma vez. E não em processo meu. E isso em Comarca do Interior.
Art. 337. A parte, alegar direito municipal estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Por que? Porque em linha de princípio o que nós provamos são fatos, nós não provamos norma. O arcabouço processual probatório se destina a provas de fatos. A prova de direito é exceção à regra, porque prevalece no primeiro grau de jurisdição e em sede recursal de segunda instância, diga-se, o princípio de que o juiz conhece a lei. Assim sendo, eu não prova norma federal. Eu só provo norma municipal, norma estadual e as questões consuetudinárias. Mas vamos lembrar de que o princípio do “jura novit curia” só prevalece até a apelação. Quando vamos para o âmbito do recurso especial ou do recurso extraordinário não prevalece o princípio do “jura novit curia”.
- Ora, o desembargador não tem de conhecer a lei?
- Não, não, aí falamos dos ministros - recurso especial e recurso extraordinário. Por que? Por uma questão prática: eles precisam encontrar cabelo em ovo. O objetivo é reduzir de o número de recursos ao máximo. Então eles começam a criar uma série de interpretações da norma, começam a criar uma série de hermenêuticas que reduzem o manejo dos recursos. Uma delas é , por exemplo, se você for fazer o seu recurso especial, e não disser que está entrando com aquele recurso especial pela alínea “a”, pela alínea “b” ou pela alínea “c” , aposto que há 99,9% de chance de vir uma decisão assim: “não prevalece em sede de recurso especial o princípio “jura novit curia”. Deveria a parte ter explicitado sobre qual fundamento constitucional maneja o recurso extremo. Razão pela qual, não conhece-se do recurso”. Vai ser isso que ele vai despachar. E o que ele está fazendo aí? Do ponto de vista teórico, bizarra esse tipo de decisão. Do ponto de vista prático, a jurisprudência se acentua nesse sentido. É um detalhe técnico, mas, ora, você não pode ler a desgraça do recurso e, lendo-o, saber por qual alínea se está ingressando? Claro que pode. Agora, se eles podem matar o teu recurso logo no início, porque eles vão ler o recurso inteiro?
- ...........
- Se você não especificar qual a alínea e demonstrar o cabimento, sob a luz daquela alínea, o seu recurso não será admitido.
Art. 338. A carta precatória e a carta rogatória não suspendem o processo, no caso de que se trata o art. 265, IV, b, senão quando requeridas antes do despacho saneador.
Ora, por que essa regra? Porque no art. 265, IV, b, se necessário a precatória ou a rogatória, o processo estará suspenso por força desse artigo 265. E este artigo 265 vem com seguinte dicção:
Art. 265. Suspende-se o processo:
IV - quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;
Ora, posso, então, ter o manejo de precatória, a necessidade de aguardar ou de obter informações sobre essa respectiva causa.
b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo;
Ora, mais uma vez nós temos aí a questão ligada à precatória
c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente;
Mais uma vez temos de pensar que essa declaração incidente se dá em outro processo, porque se é no próprio processo a questão está sendo julgada como prejudicial, ela não depende do aguardo. Então, aqui temos a necessidade de verificar isso mediante precatório em outro processo, trabalhando essas questões lá no art. 338.
Então, o art. 265, nessas hipóteses e na menção específica da alínea “b”, pressupõe apenas a suspensão do processo. Então a idéia geral é de que o processo ficaria suspenso, por um tempo, aguardando o retorno disso. Ora, o art. 338 insere nova informação porque diz que a suspensão do art. 265 se limita, se produz dependendo do momento em que é requerida. E aí o marco temporal é o despacho saneador. Vamos observar que a expressão despacho saneador desapareceu, sumiu do § 2º, do art. 331. Em nenhum outro momento nós fazemos menção a isso. Antes da reforma (reforma ainda de 1994) nós tínhamos a questão ligada ao despacho saneador. Com a reforma de 1994 foi eliminada aqui a espressão “despacho saneador”, sobrevivendo apenas nesse dispositivo.
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.
Art.339. Ninguém se exime do dever de coloborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Nós temos aí os aspectos ligados a respostas de ofícios, a impossibilidade de negativa de prestar depoimento, salvo se houver segredo profissional, ou seja, se se puder alegar segredo profissional. Nós advogados, por exemplo, podemos nos recusar a depor sobre ex-clientes que tenhamos tido, ou sobre questões ligadas a processos em que tenhamos atuado, dado que o próprio Estatuto nos reserva esse direito profissional. Assim como um médico pode se recusar a depor sobre determinados aspectos de um ex-paciente seu, ou mesmo de um atual paciente seu, sempre em nome do segredo profissional.
Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14 compete à parte:
O art. 14 é o artigo que começa a tratar sobre a ética profissional, a ética das partes na condução do processo. Então, além dessas questões, cumulam-se nos incisos do art. 340
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial que for julgada necessária;
Aqui nós precisamos entender esse inciso II com uma certa cautela, porque uma interpretação gramatical nos levaria a pensar na possibilidade de coerção, ou seja, arrancarmos, por exemplo, o material genético à força, ou uma inspeção corporal sendo realizada à força. O nosso sistema não admite isso. Outros sistemas jurídicos permitem isso, como por exemplo, o sistema norte-americano, principalmente os códigos de direito criminal, o sujeito não tem opção: ele preso, e retira-se o material genético dele mesmo sem o seu consentimento. O que o nosso sistema pode fazer, principalmente depois do advento do Novo Código Civil, é trabalhar algumas presunções, no mesmo processo, a favor daquele que requereu a prova e, conseqüentemente, em detrimento daquele que se negou a fornecer o respectivo material. Daí porque, por exemplo, isso no campo do direito de família,sempre que tem lá o requerimento de prova de DNA, pode surgir (e isso já é matéria julgada pelo STJ) uma presunção de paternidade trabalhando em favor do menor, em favor daquele que requer a investigação, porque não há possibilidade, no nosso sistema, de coação para essa inspeção corporal.
III - praticar o ato que lhe for determinado.
E, por fim, o art. 341, encerrando essa parte geral das provas:
Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos, e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
Ressalvado o sigilo, é claro.
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
E aí o próprio Código vai disciplinar, nos arts. 355 e seguintes, a questão da exibição de documento ou coisa contra terceiro. E aí vamos ter as presunções de veracidade também quando esse terceiro não apresenta aquilo que é requerido. E aí envolve a possibilidade de coerção porque envolve a questão de busca e apreensão, a arrecadação daquilo que se pretende.
- Eu queria que você falasse sobre a prova emprestada.
- Com relação à prova emprestada nós temos que pensar que a prova, sob esse aspecto, só é admitida quando feita em contraditório. Quando falamos em prova emprestada temos de pensar que eu não tenho a possibilidade de pegar uma prova que foi produzida, por exemplo, num processo entre A e B, e agora A querer emprestada essa prova numa demanda em relação a C. Por que? Porque a prova não foi produzida no seu contraditório. Vamos exemplificar a questão: eu tive uma demanda contra o Banco X, em que havia uma empresa de auditoria, que tinha celebrado um contrato com o Banco X , ad exitum, em que a empresa de auditoria receberia um pagamento com base no percentual sobre as economias auferidas quando da implementação das medidas recomendadas. Esse foi o contrato. A auditoria foi feita, a empresa de auditoria fez as recomendações ao Banco X, este adotou as recomendações e economizou uma significativa quantia em dinheiro. Mas, na hora de pagar, não quis pagar a auditoria. A empresa de auditoria ingressou, então, com uma ação. E só a prova pericial, na época, tinha custado cerca de R$ 60.000,00. Esta prova pericial foi favorável à empresa de auditoria. O juiz da Vara de Fazenda, alçado a desembargador, é substituído. O juiz que o substitui requer nova prova pericial. Nesse meio tempo, houve uma briga de sócios, ocasionando uma derrocada daquela empresa de auditoria. A parte, intimada, não depositou honorários. O juiz, então, encerrou a ação com base no art. 267. Três anos depois, o sujeito me procurou. O que fiz? Propus uma nova demanda com base em prova emprestada. Por que? Porque essa prova pericial pode servir de prova emprestada, porque ela foi feita entre as mesmas partes e em contraditório. Assim sendo, eu posso pegar essa prova como prova emprestada. O que eu não posso é pegar uma prova produzida em outro processo, aonde aquela parte não teve contraditório, não participou, não teve atuação e querer transplantá-la para o atual processo.
- É exatamente nesse ponto que eu queria que você chegasse para tirar uma dúvida. E o princípio da busca da verdade real não serve de subsídio? Pois se você tem um fato, mais do que provado, de um outro processo, não se poderia pegá-la e traze-la para um novo processo em busca da verdade real? Porque aquilo ali já está mais do que provado naquele processo. Não é nem uma prova emprestada, mas não serviria ela de subsídio que poderia ser utilizado numa situação determinada? Onde é que está escrito que não pode ser ela utilizada? Eu sei que está escrito que pode ser utilizada como prova emprestada só entre as partes. Quando não poderia estar limitada a isso? Porque se o princípio da busca da verdade real é o fundamental para o convencimento do juiz e é aquilo que você sempre persegue. E aí? Serve ou não?
- Eu não estou me lembrando agora do artigo que eu quero me referir, mas a questão é a seguinte: não é que você não possa utilizar aquela prova que foi produzida em outro processo com partes diferentes, não é isso. A questão basicamente é a seguinte. Vamos voltar ao exemplo que acabei de narrar, para que se perceba a diferença. Por que no caso do Banco X, eu ingressei e pedi a prova emprestada do processo anterior? Porque, ao falarmos de prova emprestada, neste caso específico, o magistrado pode aceitar essa perícia como boa e partir daquela perícia em diante, não ordenando a realização de nova perícia. Por que? Porque ela foi produzida entre as mesmas partes e em contraditório. Agora, a situação é diferente quando eu, por exemplo, tive um primeiro processo entre A e B, e agora há um processo entre A e C, e A quer fazer prova de alguma alegação, em relação a C, que foi produzida no processo entre A e B. Ora, é uma questão de valoração: essa prova será valorada da mesma forma que forem valorados determinados documentos anexados e pré-constituídos por A. Eu não vou poder ter aqui, nesse sentido, o juiz considerando aquela prova com o mesmo valor de uma prova produzida em contraditório entre essas partes. É uma questão de valoração. Poder você pode: você pode pedir para extrair certidões de ......, a respeito de determinadas questões; se o processo estiver concluso, se estiver arquivado, desarquivar a cópia de capa a capa; certidão do escrivão e fazer anexar no outro processo. Essa prova terá o mesmo sabor de qualquer outro documento que você, de modo particular, está reunindo e anexando aos autos. Agora, não vou estar falando em prova emprestada.
- É um subsídio probatório.
- É um subsídio probatório. Quando eu falo em prova emprestada eu estou me referindo a uma prova que foi produzida em outro processo, entre aquelas partes, e que pode ser, então, retirada de lá, colocada nesse processo aqui, e suprirá na sua inteireza a questão probatória. Assim sendo, é aquela questão: por que eu pedi a prova emprestada? Para não gastar mais R$ 80.000,00 em perícia. Nesse caso que narrei, cabe perfeitamente.
- Qual foi a decisão?
- Ainda estamos em litígio, ainda não tive posição sobre isso. Posso lhe dizer em futuro próximo.
- posted by Lucília Lopes Silva @ 2:32 AM 4 comments

 
Aula do dia 08.03.2005
Terminamos na aula passada a exceção de incompetência. E a incompetência, como já havíamos mencionado, pode ser relativa ou absoluta. Sendo relativa nós temos de argüir por meio dessa exceção. Sendo absoluta, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Então nós temos aqui questões que dizem respeito ao modo de operação do próprio poder jurisdicional. E lembrando que fizemos menção aqueles critérios de fixação de competência, porque temos o critério objetivo, dividido em valor da causa e dividido em matéria; o critério funcional e o critério territorial.
Ora, então toda essa sistemática é aplicável ao tema da competência, relativa e absoluta. O que nós estudamos, então, foi a particularidade e o modo de argüição da incompetência relativa. A incompetência relativa, então, não argüída, no prazo e forma legais nos diz o art. 114, prorroga-se essa competência, que outrora era relativa, ela se consolida, ela se estabiliza e o juízo se torna, então, plenamente competente para a respectiva demanda.
Assunto paralelo, porém diverso, diz respeito aos impedimentos e suspeições. Os impedimentos e suspeições decorrem de uma noção que antecede a tecnicalidade, decorrem de uma questão que está pautada nos princípios do processo. Porque quando nós debruçamos sobre a Teoria Geral do Processo, nós nos deparamos com as questões principiológicas do processo. O processo apresenta um núcleo de idéias, um conjunto de idéias principiológicas que são norteados pela própria CRFB/88, aonde nós temos o devido processo legal, e gravitam nessa idéia de devido processo legal as idéias de contraditório, as idéias de publicidade, a idéia, além do contraditório, de persuasão racional, ou seja, o livre convencimento do magistrado na apreciação das provas; livre convencimento esse, pautado na apresentação racional do respectivo caminho percorrido pelo magistrado para a formação da sua convicção. Ou seja, não é apenas a livre convicção, mas a livre conviccão aliada ao raciocínio racional, nos dando a persuasão racional; e a questão do juiz natural.
Eu prefiro trabalhar sempre com esse pequeno número de idéias, porque todo o restante é mero desdobramento disso. Ou seja, nós vamos observar que quando se trata de questão principiológica, nós temos determinados autores que fazem uma longa lista de princípios. Isso me parece, primeiro, casuístico; e segundo, contraproducente. Casuístico porque cada autor, para vender os seus livros, procura fazer a sua listagem de princípios. E contraproducente porque eu transformo uma questão que é simples em complexa. Eu transformo em complexa uma idéia muito simples, porque é necessário compreender esse núcleo fundamental, porque daqui eu vou ter os demais ditos princípios como desdobramentos dessas idéias nucleares. Ou seja, é contraproducente eu ficar pensando, decorando aquelas listas com dez, com doze, com quinze princípios, quando, na verdade, todas as demais idéias que são apresentadas como princípios são desdodramentos desse núcleo central.
Nessa medida, falarmos em juiz natural nos leva a duas questões. Uma delas diz respeito ao órgão julgador. Ou seja, é uma garantia processual de ordem inclusive constitucional, porque está insculpido num dos incisos do interminável art. 5º, art. esse que nos fez voltar a estudar os números romanos. Quem provavelmente já tinha esquecido dos números romanos, quando se depara com o art. 5º tem que voltar a estudar os números romanos. Então vamos observar que o art. 5º ele nos diz que não teremos tribunal de exceção. Ou seja, as regras numa linha do tempo, se o evento a ser julgado ocorre aqui, as regras processuais que devem ser aplicadas a esse evento são as regras que vigem no momento daquele evento. Eu não posso aplicar à aquele evento regras posteriores, vale dizer, eu não posso criar tribunais, eu não posso criar competências específicas para o respectivo XXXXXX. Sob pena de estar criando um tribunal de exceção.
E aí vamos lembrar que tribunal de exceção é aquele tribunal não previsto. O que não significa que não possamos ter um tribunal de funcionamento esporádico.
Tribunal de exceção e tribunal esporádico são duas duas coisas distintas.
Vamos nos lembrar aqui, por exemplo, da questão do governo Collor. O governo Collor foi a julgamento no Senado. E o que a Constituição/88 prevê? A CRFB/88 prevê que o Senado, após a autorização dada pela Câmara, se transforme em Corte. Ou seja, o Senado passa a exercer uma função jurisdicional. Ele passa a exercer uma função de corte, de tribunal. Porém, esse tribunal, apesar de esporádico, é previsto pela Constituição, o que não faz dele, conseqüentemente, um tribunal de exceção.
Então, não podemos confundir a possibilidade de funcionamento de um tribunal esporádico, com um tribunal de exceção.
Pois bem, mas isso não é uma questão que diga respeito aos impedimentos e suspeições. Porque os impedimentos e suspeições decorrem de outra característica do juiz natural que diz respeito à pessoa que exerce a atividade de julgamento. E aí a pessoa que exerce a atividade de julgamento não pode estar previamente formada em sua convicção, pelo menos formalmente, óbvio, do ponto vista material, nós sabemos que ao longo de um determinado tempo nós consolidamos determinados entendimentos. Então é óbvio que temos uma convicção prévia a respeito de determinadas teses jurídicas. Mas o que quer a instituição dos artigos 134 e 135, aonde nós positivamos o princípio do juiz natural, diz respeito a uma não convicção prévia a respeito do caso específico. O caso específico sub judice, o caso específico sob exame não deve estar previamente julgado por aquele magistrado, ele não deve ser de qualquer sorte contaminado para o exercício daquele julgamento. Desse raciocínio também vão surgir as questões ligadas - e aí existem algumas críticas que podem ser feitas no âmbito constitucional para assegurar ao juiz natural a chamada tríplice garantia da magistratura. Tríplice garantia da magistratura que, data venia, é medieval. A democracia moderna não deveria compatibilizar a existência de cargos vitalícios. Cargos vitalícios são ainda reminiscências de um período medieval. Nós deveríamos repensar o nosso judiciário de modo integral e verificar que em vários países o poder judiciário se estrutura de modo completamente diverso do nosso, e esses países vão muito bem, obrigado! Então, esse modo de perceber a magistratura faz parte de um discursos , faz parte de uma processualística oficial, típica da Escola Paulista, típica da USP, aonde não existe um debate efetivamente democrático a respeito......... Então, temos que pensar que, no nosso sistema, aquela tríplice garantia dos magistrados decorre também da idéia de juiz natural, ou seja, eu vou propiciar determinadas garantias para que não seja possível o exercício de pressão (seja econômica, seja política ou psicológica) sobre o magistrado. Pelo menos em tese é como se fundamenta a respectiva existência da tríplice garantia. Na verdade é um interesse de classe, de reminiscências medievais, insculpido na CRFB/88 por força de lobby. O próprio livro do Dalmo de Abreu Dalari, intitulado O Poder do Juiz, traz cerca de mais de 30 tipos de seleção de juízes nos mais diversos países. Nós temos países que têm sistema de eleição, países que têm sistema de convocação e escolha pelo Congresso Nacional, sistema que apresentam a escolha dos magistrados através da convocação de advogados com um determinado número de requisitos, nos temos países com o exercício do cargo de modo temporário ( o cidadão exerce a magistratura por um período de dez, quinze anos; ou, às vezes, por um período menor, um período de oito anos). Ou seja, existem “n” concepções e modos de operação do direito comparado a respeito da escolha dos magistrados. O nosso sistema é um sistema bizarro, onde o sujeito, por exemplo, faz uma prova, quando está por volta dos 20 e poucos anos, e essa prova nada assegura que ele aos sessenta e cinco esteja atualizado, continue a ser um juiz tecnicamente razoável. Mas nós temos, sob o manto dessa idéia, que é a do juiz natural, cujo discurso é neutro em si - a neutralidade é algo produzido pelos argumentos - nós pensar que sob o discurso oficial a tríplice garantia se estabelece para atender os ditames de um juiz natural, vale dizer que não se encontre contaminado. Isso no plano da CRFB.
E no plano infra-constitucional, vale dizer no CPC, nós temos as disposições dos arts. 134 e 135 que vão tratar, então, sobre o impedimento e a suspeição e mais adiante, então, nas disposições dos arts. 312 a 314 nós vamos ver o modo de argüição do impedimento e da suspeição.
Vamos, então, a análise dos arts. 134 e 135, para que depois possamos verificar o modo de argüição do impedimento e da suspeição.
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário.
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do n. IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
O art. 134 nos traz questões de ordem objetiva, pois o impedimento é objetivo e absoluto. Ou seja, no impedimento estou descrevendo determinados tipos processuais - vamos lembrar que a expressão “tipo” não é exclusiva do direito penal. Ela é muito utilizada no âmbito do direito penal, mas “tipo” é uma idéia da Teoria Geral do Direito. Tipo é toda a descrição de comportamento em que se atribui determinado efeito jurídico. Eu descrevo que determinados tipos processuais, tipos esses que geram uma respectiva conseqüência jurídica que é a nulidade do ato.
Vamos observar que a questão ligada ao impedimento é tão severa que ela me permite, posteriormente, o manejo, de acordo com o art. 485, da ação rescisória. Quando nos deparamos com a ação rescisória, e aí vamos nos recordar:
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
Então, o impedimento é vício de tal monta que gera, de acordo com o art. 485, II, a possibilidade de provocarmos a rescisão do julgado. Conseqüentemente, em que pese, na exceção de impedimento, o artigo se reportar aos quinze dias, como já havíamos explorado isso na semana passada, se é algo que eu posso inclusive, após o trânsito, argüir quanto mais extrapolados esses laços temporais. Ou seja, na verdade é correto interpretarmos que eu tenho a possibilidade de argüir o impedimento a qualquer tempo. O que nós temos é simplesmente a resposta, pelas custas de verbas processuais pelo retardamento de não ter aproveitado a oportunidade do prazo de 15 dias. Sempre que eu tenho uma questão de ordem absoluta, que é arguível a qualquer tempo, mas quando eu não me manifesto no tempo adequado, no tempo previsto, surge como conseqüente, surge como inibidor o aspecto ligado às custas e verbas do processo.
Nós vamos ter a descrição desses respectivos tipos no art. 134
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário.
I - de que for parte;
Ora, nós vamos observar que eu não posso ser juiz da própria causa, pois eu estaria, de modo absoluto, inclinado a julgá-la procedente a meu favor. Seria por demais esperar que alguém, na posição de juiz da própria causa, julgasse com isenção. Assim sendo, isso é uma questão de ordem absoluta na questão de impedimento.
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
Ora eu posso ter desenvolvido no processo toda essa série de atividades, depois ter sido aprovado num determinado concurso para a magistratura. Exercendo-a, então, como, por exemplo, juiz substituto, aquele processo que eu antes, havia de algum modo oficiado ou como mandatário, ou como perito, ou como Ministério Público, ou como testemunha, de algum modo, então, eu nesse momento subseqüente, tenho a incumbência de julgá-lo. Ora, isso gera impedimento porque eu, na medida em que tive contato com o processo no modo anterior, muito provavelmente formei a minha convicção, desenvolvendo uma dessas atividades. Ora, se eu formei a minha convicção, agora, para julgar eu estou contaminado. E estando contaminado estou impedido. Daí a razão do inciso II, do art. 134.
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
Ora, é muito comum, dado a estrutura piramidal do tribunal, nós termos uma base de magistrados e um número reduzido de desembargores. O desembargador pode, por qualquer sorte, não estar presente, não compor o órgão por razões de saúde, ou por razões de férias (essa é a mais freqüente), ou por estar convocado a algum outro tipo de atividade e, conseqüentemente, os ............ convocam os magistrados de primeiro grau a desenvolverem funções temporárias nas respectivas cortes. Como o recurso para o tribunal passa por um sorteio, passa por uma distribuição - aliás, distribuição lícita, lisa sem qualquer forma de desvio. Aquilo que ocorreu no ano passado, vocês vejam que o tribunal tomou uma medida exemplar: afastou o sujeito que carimbava, o sujeito do protocolo, e, afastando-o, resolveu exemplarmente o problema. Todos os desembargadores envolvidos não foram de nenhuma sorte chamados a prestar depoimento, esclarecer. Isso só mostra que o nosso tribunal é de plena confiança.Tinha de estar todo mundo preso ali, todos aqueles desembargadores tinham de sair algemados daquela desgraça. A corrupção pura e deslavada e a única coisa que aconteceu de concreto foi o subcarimbador do protocolo da distribuição foi afastado de suas funções. É um negócio inacreditável.
Mas - teoricamente - em que pese essa palhaçada, teoricamente, o recurso passaria pelo distribuidor. e ao passar pelo distribuidor é possível que você tenha obtido uma decisão de primeiro grau e aí, nesse interregno, o magistrado é convocado a desenvolver as suas funções no segundo grau, e você, ao propor o seu recurso, passando pelo distribuidor, o seu recurso caia na Câmara em que ele se encontra. Ora, assim sendo, ele estaria vedado de proceder a qualquer análise, seja como relator, seja como revisor, ou mesmo como vogal, ele não pode desenvolver nenhuma atividade, pois ele já tem uma formação prévia, uma convicção prévia, inclusive proferindo decisão. Ele estaria aqui, na verdade, julgando a própria decisão que ele tomou, tendo essa convicção prévia se torna impedido.
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
Então, claro, que se advoga-se num determinado caso e num momento posterior esse advogado ingressa na magistratura, julgar a causa em que ele havia postulado como advogado; ou então, nesses laços de parentesco fazem com que ele tenha uma convicção previamente formada, e pela mesma razão gera-se o impedimento
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau;
E aí as razões são as mesmas, os laços de parentesco e a relação de casamento fazem com que haja essa contaminação.
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Se ele faz parte de algum órgão de direção, ou de administração de pessoa jurídica, esse magistrado já está incorrendo num impedimento ético. E ele como magistrado não pode participar de nenhuma atividade de gestão de pessoa jurídica. Porém, mais grave ainda, é ele participar da gestão e, ainda, pelas coincidências, acabar sendo magistrado aonde ele participa dessa gestão. Isso equivale também ao inciso I, pois ele estaria sendo juiz da própria causa.
Vamos observar, ainda, a teor do art. 134 e também do art. 135 o que são os interesses de classe. Vamos observar que o Código, apenas e tão-somente, disciplina o que vem a ser o impedimento, mas não estabelece nenhuma penalidade ao magistrado que porventura tenha praticado os atos. Vamos observar que esse é um interesse de classe violento, algo repugnante à luz do Estado Democrático de Direito. Porque os atos anti-éticos da parte o Código apena; os chamados recursos protelatórios, ou os atos do art. 14 e seguintes; a litigância de má-fé; existe pena para absolutamente tudo. E as reformas processuais prevêem agora a imposição de novas penalidades e o tribunal (como o do Rio de Janeiro), baixa atos normativos mais bizarros ainda, porque agora nos juizados especiais nós teremos responsabilidade em custas para o manejo do embargo de declaração se o embargo de declaração for considerado não conhecido. Então vejam que as penalidades éticas às partes capeiam de toda sorte e só serão ampliadas pela reforma processual.
Agora os magistrados podem perpetrar esses barbarismos e o Código não prevê uma linha sequer de penalidade aos magistrados. De modo que os interesses de classe aí se manifestam nitidamente. Os interesses corporativos se estabelecem de modo inequívoco.
A suspeição a seu turno não é objetiva. A suspeição, como o próprio nome nos deixa antever, é de caráter subjetivo. Aqui o comportamento é mais sutil. A suspeição tem um caráter subjetivo e que depende necessariamente da apresentação de prova substancial, prova robusta. Enquanto no impedimento basta demonstrarmos a situação - é algo objetivo. Com os próprios dados de uma distribuição, demonstrar que ele é juiz do primeiro grau, proferiu uma decisão, e agora está no tribunal. É algo que independe de maiores debates ou maiores investigações.
A suspeição, por ser de ordem subjetiva, ela requer prova - e prova robusta. E mais: aconselho os senhores, se forem alegar a suspeição de algum magistrado, peguem procuração com poderes especiais dos seus clientes para alegar suspeição, porque volta e meia você se depara com um magistrado por aí que depois ingressa contra o advogado por dano moral por tre alegado a respectiva suspeição. E mais: como o tribunal é extremamente corporativo, você encontra aí, por vezes, determinadas condenações de advogados em danos morais, por terem manejado o mecanismo da suspeição. De modo que, se vocês forem interpor uma suspeição, peçam uma procuração especial, com poderes específicos para a suspeição. E por que poderes especiais? Porque você está demonstrando que o fez como longa manus da parte, e dentro das suas prerrogativas e possibilidades de arguição como advogado. Assim, uma possível defesa sua numa ação de danos morais se torna mais fácil.
E mais: só a proponham se tiverem prova robusta, senão vocês podem estar entrando numa situação complicada. E a magistratura tem estado cada vez mais autoritária e nessa medida é bom o profissional se precaver desse tipo de magistrado.
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes ;
Ora provar uma amizade íntima ou uma inimizade capital é algo sempre complicado porque aquelas pessoas que se encontram esporadicamente num clube; ou porque aquelas pessoas, esporadicamente, se encontram numa academia; ou vez por outra, circulam em ambientes sociais que são os mesmos, não é suficiente, por exemplo, para demonstrar uma amizade íntima...
- Freqüentar a casa do magistrado?
- Aí já começa a configurar, você já começa a ter evidências da amizade íntima. Uma visita esporádica não, mas a freqüência sim, pois eu só freqüento a casa daquele que eu tenho laços de amizade. Eu não freqüento a casa de quem eu tenha uma relação normal. Posso ser convidado eventualmente para um determinado evento, ou por pessoas elegantes para um churrasco. Já as pessoas que não apresentam uma cordialidade sequer convidam para um churrasco. Freqüentar a casa e se eu tiver, obviamente, evidências, se eu tiver testemunhas, se eu tiver como demonstrar isso, aí obviamente eu posso...
- Mas, mestre, normalmente as grandes decisões são tomadas por tráfico de influência...
- Aí eu ouso discordar de você porque você fala normalmente, quando na verdade a palavra é sempre. Você está equivocado, porque quando você usa a palavra normalmente isso comportaria exceções, quando na verdade não existem exceções. Todas as grandes decisões são tomadas por tráfico de influência.
- Eu discordo. Tenho amigos juízes, pais de amigos, desembargadores etc. Onde não existe esse tráfico de influência.
- Mas o que acontece: grandes decisões não são tomadas nos tribunais locais. Está-se se falando no STF, que é uma corte que absurdamente desempenha com grande vigor a sua atividade política. Vamos observar, por exemplo, nos jornais da semana passada a matéria de base nos cadernos políticos eram os interesses políticos que o Ministro Jobim, ao fazer uma aliança com o presidente da Câmara, o Severino Cavalcanti, para que o STF acolhesse como constitucional um possível aumento dos salários dos respectivos deputados. Como, então, politicamente, o Severino Cavalcanti não conseguiu esse aumento - porque seria extremamente impopular - o Ministro Jobim, que tem pretensões políticas, depois do exercício da presidência do STF, acabou extremamente desgastado, e todas as colunas políticas dos jornais na semana passada falaram do estrago na imagem do presidente do STF, por ter acolhido e compactuado com o Severino Cavalcanti. Ou seja, o que se tem no STF não são julgamentos: são conchavos. Você tem no STF política no seu sentido mais baixo possível. Nós estamos falando de grandes decisões e grandes decisões não são tomadas nos tribunais locais, pois estes são tribunais de passagem. Decisões de magistrados é aquela questão muito dita no jargão forense: de nada adianta a corrupção com o juiz de Primeiro Grau, porque da decisão deste há a reforma do tribunal, e desta há a reforma no STJ , ou STF. Ou seja, os de primeiro grau são tribunais de passagem. As grandes decisões são, obviamente, as relativas a esse tribunal de cúpula. Nos tribunais locais você tem questões que pode-se colocar a primeira dicção dele que é o “normalmente”, e não a dicção que eu havia empregado que é o “sempre”.
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
A relação de débito e crédito é algo que pode vir a contaminar o espírito do magistrado. Até porque na relação de débito/crédito o que subsiste é a remissão. Essa remissão que faz com que se altere os quadros de débito e crédito e surja a extinção da obrigação. Claro que isso pode contaminar o entendimento do magistrado, e ele se ver pendente a privilegiar essa relação de débito e crédito, julgando a causa sem isenção. E aí precisaremos provar a existência do débito ou do crédito, não basta alegar. Até porque, como já afirmei, se você simplesmente alega e não prova a existência do débito ou do crédito, depois esse magistrado, muito provavelmente vai estar manejando (principalmente se for Comarca de interior, aonde o ambiente social é menor), propondo alguma medida de ordem de dano moral, ou até mesmo, se for o caso, algum aspecto ligado à difamação, ele vai estar entrando criminalmente, alegando difamação.
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
Essas relações também podem contaminar, dispensam comentários.
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
Esta quase nunca acontece: “receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo”.
“aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa”: atentem que isso acontece muito em audiência, por isso é necessário firmeza do advogado quando o magistrado porventura estiver se posicionando previamente na audiência e, conseqüentemente, aconselhando uma das partes nesse sentido. E essa argüição deve ser enérgica por parte do advogado que se faça constar em ata, se for o caso. E os desdobramentos que pode haver disso, se ele não quiser fazer constar em ata: se chamar um representante da OAB para assegurar as questões das prerrogativas e assentadas.
“subministrar meios para atender às despesas do litígio”. Aquele que está custeando determinado conjunto de despesas, muito provavelmente, pressupõe a lei, não o está fazendo por caráter humanitário, e sim por algum interesse de natureza escusa que faz recair alguma suspeição.
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Aqui uma dicção aberta, que podem ocorrer outras hipóteses que levem à alguma suspeição, então o Código entendeu, por fim, no inciso V, colocar ali uma dicção aberta dando a margem a interpretações, porque a palavra interesse, não especificado, ou seja, qualquer tipo de tipo de interesse.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
A suspeição ele não necessariamente precisa declinar. Você, por exemplo, coloca a questão de magistrados, mas eu mesmo já tive, em 15 anos de formado, eu hoje tenho vários colegas meus, que eram colegas de sala, ou contemporâneos da UFRJ, e que hoje estão na magistratura. E já aconteceu por diversas vezes, propor uma determinada demanda e esses meus colegas, por questão de foro íntimo, por terem comigo uma relação de amizade muito grande, se declararem suspeitos, por foro íntimo, sem declinar as razões. Poderia haver tráfico de influência? Sim, mas é aquela questão: trata-se de um juiz, cuja sua decisão já, em qualquer recurso, seja de agravo, seja de apelação, vai poder ser reformada. Assim, quando foi colocado “grandes decisões”, está se referindo à cúpula do Poder Judiciário, que é o STF. Na judicatura local, na judicatura dos tribunais estaduais e mesmo entre os desembargadores você vê grande parte de sujeitos, em boa parte das vezes abnegados, no sentido vocacional da palavra.
- Isso não acontece normalmente aqui, mas quando o juiz na audiência suspende a audiência e convoca os dois advogados. Nesse exato momento, aquilo que for falado pode ser considerado, no caso do advogado prejudicado, como suspeição?
- Vai depender das características específicas do caso concreto. Se bem que isso é um pouco mais complicado porque isso você vai poder considerar mais como cerceamento de defesa, e a necessidade de algum agravo retido, do que a suspeição. Porque a suspeição diz respeito em relação a uma comunicação entre o magistrado e a parte. Por exemplo: é melhor fazer acordo. Quando o magistrado está dizendo, é melhor fazer acordo, ele está aconselhando a parte, é uma comunicação entre ele e a parte, ele conduzindo os interesses da parte.
E, mesma questão, temos de verificar atmbém, por exemplo, essa questão de “subministrar meios para atender às despesas do litígio”. Não podemos levar isso à radicalidade. Eu já tenho o hábito de viajar constantemente para lecionar em pós-graduação, e existem Estados em que a magistratura estadual se encontra numa situação financeira completamente diversa da magistratura estadual de Estados como Rio de Janeiro, São Paulo. Por exemplo, já fui lecionar várias vezes em Teresina, Piauí. E a magistratura estadual no Piauí, tem salários praticados em patamares diversos. E já conversando, enfim, com diversos magistrados, nas aulas que fui ministrar lá, foi-me relatado casos que às vezes chocam um pouco: do advogado fazer uma vaquinha com o Ministério Público e com o magistrado, para conseguir comprar umas telhas de amianto, para conseguir tapar o buraco no telhado da sala aonde vai se realizar o júri. Você não pode considerar isso suspeição e enquadrar como “subministrar meios para atender às despesas do litígio”. Estamos acostumados com Rio de Janeiro aonde tem, por piores que sejam as condições, com a magistratura de um Estado com um orçamento e condições mínimas. O que encontramos nesse Brasil afora é verdadeiramente....

SEGUNDA PARTE
Essas questões relativas ao impedimento e a suspeição nós temos que pensar que o impedimento, por força do art. 485, mais o art. 267, III é aludível a qualquer tempo. A suspeição é que se enquadra no prazo de 15 dias.
Esse impedimento e suspeição a que se refere o art. 134/135 é de modo geral. Porém, a argüição da suspeição ou do impedimento a que se refere o art. 312 a 314, diz respeito ao magistrado de primeiro grau. Assim, os arts. 134 e 135 valem para o juiz e para o desembargador. Ou seja, ele para qualquer que exerça a magistratura. Porém, os arts. 312, 313 e 314 são os modos de argüir a suspeição ou o impedimento do juiz de primeiro grau. Porque o juiz de segundo grau (vale ressaltar qie só temos desembargadores nos tribunais estaduais, porque a própria Constituição estabelece. A CRFB quando se refere às demais justiças fala apenas em juiz. De modo que não existe cargo de desembargador federal. O cargo de desembargador federal é uma auto-nomeação, uma auto-referência, claro, ditada pela vaidade. Como esses juízes federais de segundo grau serão chamados de juízes? Então eles se auto-intitulam desembargadores, mas ne verdade a CRFB reserva a nomenclatura desembargador apenas para os Tribunais de Justiça). Com relação aos Tribunais de Justica, os juízes de segundo grau dos demais órgãos, o que vale é o Regimento Interno. Então, essas disposições do art. 312, 313, 314 como modo de argüição de suspeição e impedimento atingem o juiz de primeiro grau. Se a suspeição se der em relação a um desembargador, ou se der em relação a um juiz de segundo grau na Justiça Federal; ou nas outras secões, como Trabalho, Eleitoral e assim sucessivamente, o que vai valer é o Regimento Interno. E cada Regimento Interno vai colocar disposições particulares, cada Regimento Interno vai tecer um modo de operação para essas admissões.
Art. 312. A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o motivo da recusa (arts. 134 e 135).
Ora, especificar o motivo da recusa diz respeito a você explanar qual incidente: se está se referindo ao impedimento ou à suspeição.
A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas.
Então vamos observar aqui que esse “poderá ser instruída com documentos”, diz respeito a uma faculdade, pois, como já comentamos, determinadas exceções, como a de suspeição, pode estar sendo oferecida de modo verbal no momento da respectiva audiência, porque a argüição pode se dar no curso da audiência, quando o magistrado aconselha a parte - e aí, obviamente, se ele está aconselhando a parte, ele está incidindo em suspeição e incidindo em suspeição numa fase de atos orais no processo, factível, então, naquele momento específico, a apresentação oral da suspeição. Ou então a redução a termo dessa suspeição em 15 dias, contados do evento da audiência. E aí, sim, apresentação por escrito. Mas a argüição da suspeição pode se dar naquele momento específico, de forma oral, como pode se dar por escrito.
Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal;
É a seqüência tabelar. Ou seja, eu tenho de mandar, ou ao seu substituto legal, ou ao que está previsto substituí-lo, na própria e respectiva Vara; ou ele enviará ao tabelar, ao juiz subseqüente. Então, se você está diante de uma suspeição na 11ª, ele mandará à 12ª. É a seqüência tabelar que se segue aos juízos subseqüentes.
em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões,
Observem que aí não é uma decisão que está sendo impugnada. Porque se a decisão estiver sendo impugnada, eu estou requerendo ao próprio magistrado, e aí ele vai decidir, acolhendo ou rejeitando. Não, aqui é o próprio magistrado que está sendo impugnado. Daí, ou ele acolhe a respectiva impugnação, de impedimento ou suspeição; ou, então, ele vai apresentar as suas razões para que outra instância aprecie. Daí porque, em caso contrário, no caso de ele não reconhecer o impedimento ou a suspeição, dentro de dez dias dará as suas razões. Ora, porque ele vai estar aqui argumentando de o porque ele não se considera impedido, ou porque ele não se considera suspeito.
acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal.
Vejam que aqui não é ele quem aprecia, ele não tem a possibilidade de exercer juízo negativo sobre a respectiva argüição de suspeição ou impedimento.
Isso se assemelha ao que era o respectivo agravo no regime antigo, ou seja não há possibilidade de não acolhimento. O magistrado na exceção de impedimento, como nós vimos, temos o art. 310, que assim dispõe:
Art. 310. O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente.
Então, quando a temática é a incompetência, ele pode indeferir. Aqui, na temática da suspeição e do impedimento, não está dentro dos seus poderes o indeferir. Porque o indeferir, já que o ataque aqui é à figura dele, significaria ele julgar a própria exceção, julgar a própria causa, ele julgar o ataque à sua própria conduta. Então, não está aqui, diante das suas possibilidades esse indeferimento. O que nos faz lembrar do antigo agravo, por que? Porque no antigo agravo nós tínhamos o agravo...., à semelhança do que nós temos ainda hoje no processo penal, aonde nós temos o recurso no sentido estrito, que equivale e foi construído à semelhança do antigo agravo. Ele era proposto no juízo, o cartório formava o instrumento, o cartório anexava as provas e o próprio cartório remetia, então, ao tribunal. Sem que o magistrado pudesse, nas disposições do antigo agravo, ter poder para indeferir esse agravo. Por que? Porque era questão que estava fora da sua alçada, estava fora da sua competência indeferir esse agravo. Isso continua assim no recurso em sentido estrito. Por exemplo, se você ingressa com uma apelação, o magistrado não recebe a sua apelação, então, você vai ingressar agora com o recurso em sentido estrito. Esse recurso em sentido estrito será do cartório remetido ao respectivo Tribunal. E aí, em última hipótese, nessa modalidade ainda, se houver embaraço a essa seqüência, o CPP prevê a carta testemunhal, que é o modo pelo qual você comunica diretamente ao Tribunal para que este requisite a subida desses autos.
O tramite da exceção de impedimento ou de suspeição não cabe juízo negativo em relação a essa suspeição. O tribunal necessariamente deve conhecer, a questão deve ser remetida ao respectivo tribunal E se porventura ele não remeter ao respectivo tribunal, aí nós temos de pensar que se ele fizer isso de modo ativo, vale dizer, se ele proferir algum despacho, se ele proferir alguma decisão de indeferimento, dessa decisão de indeferimento nós vamos manejar o agravo, e aí, através do julgamento do agravo, os autos dessa exceção de impedimento ou suspeição terão de subir; já caso ele adote, não um comportamento ativo, mas um comportamento omisso, então em relação a essa omissão, não é o caso de manejarmos agravo, pois só agravo de decisão. Não havendo, pois, decisão, vamos pensar em outro caminho, que é o de verificarmos a omissão de modo oficial. E o que significa isso? Significa pensarmos nas questões pertinentes ao art. 133 , parágrafo único:
Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II (ou seja, recusar, omitir ou retardar sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte). Aí é necessário seguir conforme o parágrafo único, do art. 133:
Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
Então, você vai providenciar o andamento segundo os comandos do art. 133, II. Se permanecer a omissão em relação a isso, aí, dependendo do Regimento Interno do respectivo tribunal, nós teremos ou a reclamação, ou a chamada correição parcial para que, da análise dessa reclamação ou dessa correição parcial se verifique, então, a supressão da omissão e a subida dos autos da suspeição ou do impedimento. Essa é que á a respectiva sistemática.
Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento; no caso contrário, condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal.
“Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento”. Observem que estou diante de toda essa sistemática, mas até agora nós não falamos no ex adverso. Ou seja, eu não estou aqui me referindo a qualquer manifestação da parte contrária, porque não está aqui, tal qual está na exceção de incompetência, as questões ligadas à abertura de vistas para a parte contrária. Nós vamos observar que no art. 308, sobre incompetência, nós temos:
Art. 308. Conclusos os atos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro de dez (10) dias e decidindo em igual prazo.
Ora, aqui, no impedimento ou na suspeição, nós não estamos ouvindo o excepto, porque o excepto não é a parte contrária. O excepto é o próprio magistrado. É ele que está sendo rejeitado, é ele que está sendo indicado como suspeito, ou como impedido. Essa impugnação não se dá entre autor, juiz e réu no sentido de que uma decisão deve ter a manifestação de autor e de réu para a constituição do contraditório. Aqui o problema se estabelece entre o autor e o juiz, ou entre o réu e o respectivo juiz. Então, é em relação a estes que nós estamos mencionando o conteúdo de impedimento ou suspeição. E a tramitação, então, proposta pelo o autor, não é o caso do réu se manifestar; e se proposta pelo réu, da mesma forma, não é o caso do autor se manifestar.
Continuando a análise do art. 314: “no caso contrário, condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal ” Vejam aqui que a penalidade aqui é apenas em custas. Vejam que não há aqui nenhuma outra sanção de ordem mais intensa, o que demonstra um total corporativismo do tribunal. Ou seja, o magistrado, mesmo impedido, que é uma questão objetiva, não se dá por impedido e a única coisa que lhe acontece é responder pelas custas. Nós não temos aqui nenhuma sanção maior em relação a alguma condenação em danos morais, alguma condenação mesmo funcional a esse magistrado que atuou com completa, com total desconsideração pelos preceitos da ética profissional, da ética da magistratura e o Código nada fala, o Código nada diz a respeito de sanções maiores. Não traz nenhum prejuízo maior ao magistrado a não ser responder ali pelas custas respectivas. O Codigo não faz menção nem a taxas ou demais despesas, apenas em relação às custas o que é uma passagem verdadeiramente lamentável do Código.
Acontecendo o acolhimento da questão do impedimento e o acolhimento da questão da suspeição nós não podemos nos satisfazer apenas com essa condenação em custas. Nós vamos observar que se foi acolhida pelo tribunal a argüição de impedimento ou suspeição novamente temos de retornar ao art. 133. Porque retornármos ao art. 133 nos fazer perceber que o caput diz que:
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude.
Ora, o próprio acolhimento da exceção de suspeição ou de impedimento pelo tribunal já é demonstrativo que o magistrado estava agindo com dolo ou com fraude. Razão pela qual a ação será proposta em face do magistrado, numa ação de dano, uma ação que vise o ressarcimento de danos, proposta diretamente em face do magistrado, e não em face do Estado, porque aí a responsabilidade do magistrado é pessoal, e não uma responsabilidade transversa, ou uma responsabilidade subsidiária, aonde a ação seria proposta em face do Estado e este exerceria um direito de regresso em face daquele magistrado. Então temos que pensar aí as questões pertinentes ao art. 133, na hipótese do inciso I.
E com isso nós terminamos todo o quadro de respostas do réu. Fomos desde a petição inicial, passamos por todas as temáticas ligadas à contestação, à reconvenção, às exceções. Analisamos também a temática da revelia o reconhecimento do pedido, como modalidades da atitude. Trilhamos todo um longo caminho. Cabe, agora, conversamos um pouco sobre as providências preliminares, dado que o julgamento conforme o estado processo também foi objeto de análise, pois, ao analisarmos a revelia, também fizemos as remissões necessárias ao julgamento conforme o estado do processo. Então vamos nos ater às providências preliminares e à chamada audiência preliminar (ou a antiga audiência de conciliação, que teve a sua nomenclatura alterada)
No diz o art. 323:
Art. 323. Findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão fará a conclusão dos autos. O juiz, no prazo de 10 (dez) dias, determinará, conforme o caso, as providências preliminares, que constam das seções deste Capítulo.
Por que o Código está nos colocando a questão da conformidade com o caso. Porque é claro, pelas disposições anteriores que vimos, findo o prazo para resposta, se esta não veio, teria sido configurada a revelia. E aí, nas regras da revelia, o que temos como encaminhamento não é a existência de providências preliminares, mas sim a remessa dos autos à fase subseqüente, que é a remessa dos autos para o julgamento, conforme o estado do processo. Daí porque essa expressão de que “o escrivão fará a conclusão dos autos” e “conforme o caso”, o juiz determinará “as providências preliminares”.
O artigo seguinte, o 324, nós até já comentamos rapidamente, mas agora merece uma maior atenção.

Do ponto de vista da praxe forense nós temos que é comum, na seqüência de atos, num dado momento o magistrado despachar: “especifique em, provas, justificadamente”. Esse é um despacho muito comum na nossa praxe forense. Do ponto de vista, então, daquilo que o Código prevê como providências preliminares, esse despacho não deveria existir, porque a ordem para especificação de provas seria conceder às partes, em momento posterior daquilo que prevê o Código, uma chance de apresentar as provas que pretende produzir. Então, nós temos que as provas, a rigor, devem ser requeridas na inicial, peloautor, e na contestação, pelo réu. Razão pela qual, eu já havia dito aqui, que é sempre bom termos um pouco mais de zelo nas nossas peças, porque é possível observarmos situações em que o magistrado que faça uma interpretação conforme as disposições do Código, e não siga a praxe forense, considere, então, preclusa a possibilidade de requerer ..... Assim sendo, é sempre bom nas nossas petições promover uma boa especificação de provas e, tanto na inicial, quanto na peça de bloqueio, na peça de contestação. Porque o art 324 é o único trecho do código aonde está dito que o juiz deverá ordenar a especificação de provas.
Art. 324. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência.
“Se o réu não contestar a ação”, vejam que estou aqui diante da revelia. Se o réu não contestar a ação: então, do ponto de vista fático, ocorreu a revelia, porém, diz o Código, “o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia ”. Ou seja, do ponto de vista fático, revelia, como nós vimos nas aulas passadas, é a não contestação. Entretanto, não ocorreu o efeito, vale dizer, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. O que nós estamos repelindo, então, é a produção desse efeito, porventura, em razão do art. 320, por exemplo. O teor do art. 320 faz com que os efeitos da revelia não se produzam. Então, o que está acontecendo aqui é justamente isso: o magistrado está reconhecendo que do ponto de vista fático, não houve contestação, porém, do ponto de vista da produção de efeitos eu não posso atribuir efeitos àquela não contestação. Seja por uma razão do art. 320, seja por algum outro tipo de razão que nós havíamos mencionado quando nos dedicamos a esse tema.
E aí o art. 324 completa a idéia dizendo que, “verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência”. Ou seja, a especificação de provas se dá de modo claro para o autor, o réu está revel. Daí porque o art. 324 está dizendo, especificamente, para que esse autor especifique provas.
O que acontece na praxe forense? Na praxe forense, como o magistrado não lê o processo, este vai tramitando, até que ele, então, despache - “especifique em provas”- que é um despacho, digamos, assim, automático, no curso dessa praxe forense - porque assim ele só vai se deparar, efetivamente, com a leitura do processo em momento posterior: na verdade, na verdade, o magistrado só vai ler o processo quando ele for parar para fazer a sentença. Porque no curso da tramitação, dificilmente ele pára para ler o processo. A não ser que haja uma questão ligada a uma antecipação de tutela, ou a alguma questão de ordem mais urgente. Mas esse despacho - “em provas, justificadamente” - ou - “às partes, para que especifiquem provas”, é um tipo de despacho que frontalmente ofende o art. 324, pois este artigo está se referindo a um caso específico: com revelia, especificação de provas por parte do autor. De resto, as provas já deviam ter sido especificadas nestes momentos.
- E se essa prova já foi produzida e especificada na inicial, teria de se relacionar como uma espécie de acréscimo? Se você já apresentou tudo na inicial, como é que você faz?
- Não há nada a especificar.
- Ou não escreve nada, deixa passar...
- Todas as provas estão especificadas na inicial. A parte não tem mais provas a produzir.
- Só isso, mais nada?
- ... isso não teve origem naquela produção de provas supervenientes. Requero, desde já, prova testemunhal, prova pericial etc....
- Porque não necessariamente você tenha anexado tudo na sua inicial. Entenda que a praxe forense coloca aqui: especifique... Ora, especificar é algo diferente de produzir. Eu tenho a questão ligada aos momentos de produção das provas. Daí porque o rito ordinário é um rito bem marcado, aonde eu tenho uma fase postulatória, uma segunda fase instrutória (chamada por alguns de probatória), e eu tenho uma terceira fase que é uma fase decisória. Ora, o rito ordinário é um rito como se fosse uma marcha militar, é um rito cadenciado. Diferente de um rito sumário, diferente de um rito especial, aonde as coisas, ao invés de uma marcha militar, você tem um ritmo cadenciado, porém em samba. Em ambos você está trabalhando em 2 por 2, mas no samba você está trabalhando com o tempo forte no um, e no samba você está trabalhando com o tempo forte no dois. Assim, as questões se invertem, se mesclam, se fundem, e eu tenho cognição e cautelaridade, ou cognição e execução mescladas com o procedimento especial, ou mesmo, em algumas questões distintas do sumário, aonde eu tenho uma fusão de fases e eu não tenho uma fase postulatória tão demarcada em relação a uma fase probatória, fazendo a fusão dessas fases. No rito ordinário quando eu falo em especificar eu estou me referindo àquilo que eu pretendo, ou seja, eu estou ainda partindo de uma premissa que é o crivo daquilo que será produzido, ou que poderá ser produzido. Algo que é totalmente distinto da produção em si. A fase subseqüente do rito ordinário é a própria produção e não a mera especificação, porque a prova passa por várias fases: ela passa pela fase de requerimento, deferimento, produção e valoração. Ou seja, eu tenho quatro momentos na prova. Eu vou requerer essa minha prova: é um primeiro momento. Eu vou, uma vez requerida, ter a prova deferida ou indeferida; se for deferida, ou vou produzir essa prova. E uma vez produzida, ela terá capacidade de demonstrar um determinado fato. Então, nós aqui estamos falando desse primeiro momento. Quando eu estou especificando, na verdade eu estou requerendo. Agora, é claro que esse desenho do Código é um desenho que foi previsto do ponto de vista teórico, porque o próprio andamento da praxe forense e os hábitos e costumes que vão se formando no Fórum levaram a uma alteração dessa dinâmica.
- Em tempos passados era “especifiquem as provas que desejam ainda produzir”. Só que foi se reduzindo, até o “em provas”
- É como o você: antes era vossa mercê, virou vosmecê, que virou você. As coisas vão sendo contraídas.
- É que o produzir já está inserto no “especifique as provas”
- Exato. Daí porque eu considero muito mais razoável o que se vê na praxe forense. Agora, é bom termos cuidado porque se pegarmos um magistrado que faça uma leitura mais apegada a esse desenho que está aqui, depois, lá na frente, ele vai colocar a preclusão no momento de requerer provas. Por isso, é sempre bom, apesar de nas nossas petições, “protesto......................” , aquele protesto geral, que já está gravado no computador, esse é o tipo de hábito que é bom romper, e especificar nas iniciais e nas contestações, e assim você minora os riscos da sua advocacia.
Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração de existência ou inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide.
O art. 325 é a declaratória incidental, que nós já vimos, quando comparamos a ação declaratória incidental com a reconvenção. Não temos, pois, que reanalisá-lo.
Vamos para a análise dos arts. 326, 327 e 328.
Dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido.
Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.
“ Se o réu, reconhecendo o fato”, ora isso significa o que? Ele estar a concordar com a temática apresentada pelo autor, ele está a admitir que o conjunto fático se deu como narrado na inicial. Mas o que ele está fazendo é desenvolvendo uma argumentação no sentido de que as conseqüências jurídicas que o autor alega, não devem se processar sob aquele prisma. Então, por exemplo, tivemos uma ruptura de contrato em função de uma não entrega de mercadoria. Ora, ele não está negando que a mercadoria não foi entregue, ele está admitindo que aquela mercadoria não foi entregue, mas ele está atribuindo um peso diverso, uma conseqüência diversa e acrescentando elementos que tornam isso diverso.
Nesse art. 326 nós temos os aspectos ligados à idéia de réplica. A expressão réplica é usada até hoje, isso desde o famoso Decreto 737, de 1850, a nossa primeira lei processual. Quando o Código Comercial foi editado, o que tínhamos eram as Ordenações do Reino. Estavam elas vigentes, apesar de já sermos um país independente de Portugal. A substituição do nosso conjunto normativo foi gradual. Assim, apesar de independente, ainda eram vigentes no Brasil as Ordenações Filipinas.
Tivemos, então, em 1850, a edição do Código Comercial. Essa edição do Código Comercial era incompatível, do ponto de vista processual, com uma lei processual tão arcaica, porque as Ordenações do Reino eram lavradas em vários livros, tal qual um Código, e um dos livros disciplinava o processo judicial. Ora, não se podia ter uma lei, que para a época era moderna, sendo processada por aquele modo extremamente arcaico. Assim sendo, o Código Comercial foi editado em 1850, e o Decreto 737, também de 1850, foi editado para o processo das causas comerciais nos chamados tribunais de comércio. Sim, à época, haviam tribunais específicos, que eram os tribunais de comércio e que não mais existem no nosso ordenamento. Mas existiam esses tribunais com função mista, porque os antigos tribunais de comércio tinham uma dupla atividade. Os tribunais de comércio tinham uma função administrativa, exerciam o papel de junta comercial, e tinham função jurisdicional porque julgavam as causas respectivas ao comércio. O decreto 737 repetiu, acolheu uma expressão das Ordenações Filipinas. Porque nas Ordenações Filipinas nós tínhamos a contestação, tínhamos a réplica, e tréplica e a quadrúplica. Ou seja, todo mundo falava muitas vezes. A expressão réplica estava expressamente prevista no Decreto 737. Depois, revogado o Decreto 737, as leis não mais se referiram a essa expressão réplica. Mas, por tradição, por costume, por hábito forense a expressão réplica continuou a ser utilizada. Essa, então, a origem da expressão réplica, utilizada aqui no art. 326.
Claro, então, que se o réu, a contrario sensu do que dispõe o art. 326, não reconhece o fato, alegando, no nosso caso do nosso exemplo, que entregou a mercadoria - ele estará negando aquela afirmação que foi feita. Vamos observar que não são conseqüências jurídicas, ou fatos modificativos, ou extintivos, mas sim a própria negativa do fato. Não é o caso de réplica. Então, mais uma vez, nós vamos verificar uma divergência entre a praxe forense e a aquilo que temos no Código. Na praxe forense o que nós mais observamos é o magistrado despachando em réplica. Muitas das vezes, sem que seja o caso de réplica, porque haveria a réplica apenas quando houvesse a negativa do fato. Mas como é necessário cumprir a cota, o número mínimo de despachos, e também não houve a leitura do processo, voltou o processo, o cartório já é instruído para lançar, em réplica, nos autos e jogar isso à publicação, de modo que o processo fica pouco tempo na casa, para que sejam cumpridas as estatísticas.
- Nesse caso do art. 326, a única prova que o juiz facultaria seria documental, a testemunhal e pericial apresento ou não?
- Na hipótese do art. 326 nós ainda estamos em momento prévio, nós ainda vamos produzir provas. Na verdade ainda há que se falar na produção de prova, porque estamos nas providências preliminares. E por que são assim chamadas: providências preliminares. Porque são justamente preliminares ao momento probatório. Ou seja, se elas já tiverem sido requeridas elas vão ser produzidas no momento probatório. Aqui, ou você ainda não ingressou, propriamente, de vez no momento probatório, a réplica está permitindo aqui a produção de prova documental. Se outras se fizerem necessárias, não será nesse momento, porque eu ainda estou nas preliminares.
Das alegações do réu
Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.
Mais uma vez aqui a questão é específica. A contrario sensu, se eu não argüo nenhuma das questões do art. 301, não é o caso de eu ordenar em réplica.
“Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias”.

Eu preciso observar o saneamento do feito. A expressão “saneamento” também seguiu esse mesmo caminho. Era uma questão expressamente prevista nas Ordenações e acolhida no Decreto 737. Essa expressão até foi para as Codificações posteriores, mas com as reformas do Código de 1973, a expressão “despacho saneador” foi retirada do referido Código.
Art. 328. Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o capítulo seguinte.
Essas disposições do julgamento conforme o estado do processo nós já observamos. Comentamos tudo isso em paralelo à revelia. Há que se pensar agora na audiência preliminar. Então, na aula que nós começamos com audiência preliminar e trabalhamos a temática das provas.
- posted by Lucília Lopes Silva @ 11:03 PM 1 comments