Aula do dia 15.03.2005
(pontos a serem abordados na dissertação sobre o princípio da eventualidade): ...ou seja, nós temos que concatenar toda a questão ligada ao modo de operação do processo, porque você tem de lembrar que o princípio da eventualidade, ou seja, a não contestação de determinados fatos narrados na inicial é uma questão que decorre de uma idéia maior, que são as ficções trabalhadas no processo de modo a estabilizar a demanda o mais rápido possível. Eu sempre repito aqui que o processo tem um núcleo de idéias, que é repetido de várias maneiras, de várias formas, de vários modos. Então, você tem um núcleo de idéias que é a criação de ficção jurídica de presunção de veracidade, propiciando uma establização da demanda. Ora, eu tenho essa primeira idéia, e eu digo essa idéia no art. 319, aonde eu trabalho a revelia. Eu digo essa idéia no art. 302, quando eu trabalho a contestação. Eu digo essa idéia quando eu trabalho as provas, principalmente a questão, por exemplo, do depoinento pessoal, porque o depoimento pessoal se dá sob pena de confesso. Ora, se eu não compareço ao depoimento pessoal e não respondo às perguntas que me são feitas, eu estou ali sob pena de confesso. Então, isso faz parte de uma mesma idéia, aonde eu estou trabalhando essa mesma idéia em vários momentos do processo. Pronto! Falando isso você falou sobre o princípio da eventualidade.
Veja, por exemplo, a questão do art. 343, § 1º:
A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor.
Se a parte intimada não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão. Ora, isso equivale a uma não contestação, isso equivale a uma revelia. É a mesma idéia que eu estou trabalhando essa mesma idéia, que é a ficção da presunção de veracidade. Eu tenho essa idéia que pertence a um conjunto de idéias que presidem o processo. E eu repito essa mesma idéia de varios modos.
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- Sim, porque, entenda, na verdade, quando eu remarco um ato, se eu tenho uma audiência, e esta audiência por qualquer sorte não se realiza, o juiz precisa redesignar esse ato. Ora, na redesignação daquele ato, o réu não precisa mais ser intimado das informações as quais ele já fora intimado, e que não foi realizado.

- Vamos supor que ele não tenha sido intimado, mas ele compareceu espontaneamente.
- Ora, eu não posso não ter sido citado e, me dando como citado, compareço, pois a forma não se sobrepõe. A forma é um caminho a ser seguido. Porém, se os efeitos são atingidos, aproveita-se o ato. Se o réu comparece espontaneamente, ele está se dando por ciente daquilo que está em tramite. É a mesma lógica da citação: ele pode não ter sido citado, mas comparece à juizo para argüir que não foi citado e pode requer prazo para a apresentação da contestação. A lógica é a mesma. Você vai apenas transportar essa lógica da citação para as intimações. O que eu não posso é aplicar alguma sanção a quem não foi regularmente intimado, isso eu não posso fazer. Agora, se alguém, mesmo não intimado, comparece ao ato, lá ele se dá por intimado.
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- Como ele compareceu espontaneamente a esta e nesta ele se deu por intimado, para a próxima é apenas uma remarcação do ato. Eu aproveito....
Vamos dar prosseguimento, com a audiência preliminar, para que possamos depois conversar um pouco a respeito de provas.
A Seção III, do Capítulo V (Do julgamento conforme o estado do processo), tem como título - Da audiência preliminar . Este título foi alterado pela Lei n. 10.444. Anteriormente, o título era “Da audiência de conciliação”. Porém, chamar aquela audiência de audiência de conciliação é uma idéia imperfeita, porque a audiência ela não se presta apenas e tão-somente com o intuito de determinarmos um espaço processual dedicado à conciliação, pois nessa audiência se faz muito mais do que conciliar, até porque podemos não obter a conciliação. Ora, se não obtivermos a conciliação nós vamos partir para atos de saneamento do processo. Assim, designar essa audiência como audiência de conciliação é dizer menos do que ela na verdade é. Razão pela qual a Lei n. 10.444 veio alterar, de audiência de conciliação, para audiência preliminar.
E aí, na audiência preliminar, com a nova dicção da Lei n. 10.444, nós temos a respectiva questão da caput, também alterada pela referida lei.
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
“Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes”, são as questões ligadas a possibilidade de prevenir, de julgamento antecipado do processo, ou do julgamento conforme o estado do feito. Então são essas as hipóteses que são precedidas na disposição relativa à temática que antecede. E temos que pensar mesmo, também, na questão relativa à extinção desse julgamento sem a investigação do mérito, com base em alguma razão do art. 295: o indeferimento da inicial ou, senão o indeferimento da inicial, alguma extinção desse processo antes da realização de uma audiência, com o reconhecimento de algum motivo do art. 267. Então, várias coisas podem ter acontecido, coisas essas todas impeditivas dessa audiência. Daí porque, então, a caput se inicia dizendo que “ se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e versar a causa sobre direitos que admitam transação,..., porque se o direito não admite transação não existe razão, não sobrevive razão para que se abra esse espaço de conciliação. Nem sempre isso é observado. Vamos pensar do ponto de vista da praxe forense: o juiz tem que fazer um certo número de despachos para cumprir a tabela. Assim, às vezes nós vamos observar uma audiência que não tem possibilidades conciliatórias, pela natureza do direito em questão, e, conseqüentemente, não deveria haver a audiência de conciliação e mesmo assim às vezes é marcada. Vou lhes dar um exemplo extremamente “agradável” que aconteceu comigo. Num município do interior do sul fluminense, questão eminentemente tributária, que não admite transação e vai o juiz e despacha marcando audiência, prevista no art. 331. Faço uma petição, dizendo que não há necessidade de audiência, dado que não há possibilidade de transação etc., etc., etc. A petição é ignorada. Chega o dia da audiência, pego o meu carro, vou até lá a Comarca do Interior; abre o pregão, o meirinho anuncia, entra na sala de audiência, do outro lado, o procurador, sentamos na frente do juiz, este folheia o processo e constata que se trata de questão tributária, para a qual não tinha de haver audiência e então dispensa as partes... Volto, entro no meu carro e volto. Na praxe forense às vezes você se depara com situações patéticas como essa. Entretanto, do ponto de vista teórico, se não há possibilidade de transação, pela natureza jurídica daquilo que é controverso - pois, claro, o procurador não pode chegar na audiência e fazer conciliação a respeito de tributo. Não é possível isso porque a lei não o autoriza. Então a audiência não deveria ter sido marcada. Agora, como eu preciso cumprir tabela, na hora de preencher o meu mapa, eu preciso dizendo quantos despachos foram dados, quantas audiências foram realizadas. Por que? Porque essa audiência, mesmo sendo patética, ela entra no número: mais uma audiência.
- E o juízes precisam dessa pesquisa para provar o quê?
- Produtividade. Que os juízes são muito produtivos! Então, na praxe, você vai se deparar com marcação de audiências patéticas como essa. E o mais engraçado é que mesmo você peticionando ao juiz , alertando que o direito não admite transação, não há razão pela qual subsista a audiência, mesmo assim há a audiência.
- Qual o prejuízo adviria se você não tivesse comparecido à audiência?
- Teoricamente não poderia ser imputada nenhuma questão, mas - aí você entra nas diferenças entre a teoria e a prática: do ponto de vista prático seria possível o magistrado tomar alguma medida, enfim, que em termos de deferimento de provas, por exemplo, já em audiência, e dado que eu não compareci, seria prejudicado na intimação dos atos. Meu caro, quando o juiz quer lhe prejudicar ele vai te prejudicar.
- Muitas vezes .....
- Se bem que no interior você tem uma escassez de conciliadores, de modo que no interior você vai ver mais juiz fazendo isso.
Vou te dar um exemplo de quando o juiz quer te prejudicar. Entrei ontem com um agravo interno - que muitos chamam de agravo regimental, mas que na verdade não é agravo regimental.
- O agravinho.
- Agravinho fica mais pavoroso ainda. Qual é o nome do instituto jurídico? Agravinho. Muitas pessoas chamam de agravo regimental, mas não é agravo regimental pelo simples fato dele não estar previsto num regimento, e sim estar previsto no próprio Código. Ora, o que está previsto no próprio Código não é regimental: é norma jurídica com valor de lei ordinária. Então ontem acabei entrando com um agravo interno pela seguinte questão...
- E por que agravo interno? Está previsto como agravo interno?
- No Regimento do TRE está denominado como agravo interno. Ele está previsto no Regimento Interno do TRE como agravo interno.
- Primeiro vamos entender um pouquinho essa questão. Isso era temática que vinha prevista no Regimento do STF e do STJ, para as questões ligadas aos atos dos relatores. Então os regimentos previam isso. Quando, em 1998, houve alteração na parte recursal, essa idéia que estava nos regimentos do STF e do STJ, foi levada para o CPC. Fazia sentido você chamar de agravo regimental quando você os tinha previstos nos regimentos. Depois que passou a ser matéria regulada pelo próprio Código, não mais, pois o Código não é regimento, é lei federal, lei ordinária. Daí porque parte da doutrina começou a denominar isso como agravo interno. Interno, por que? Porque ele não forma instrumento, ao passo que o outro agravo forma instrumento.
Agora, vejam a situação bizarra criada quando o magistrado quer lhe prejudicar. Questão debatida em primeira instância, questão, então, aqui mencionada, a qual não foi de plano agravada: foi embargada de declaração. Embargada de declaração, recesso forense. A decisão foi dada em outubro. A resposta dos embargos de declaração se deu em fevereiro. Ora, quais são as regras mais comezinhas de recursos? O embargo de declaração interrompe do prazo - art. 538. Simples essa idéia, não? Simples para nós, não para o desembargador. Porque ele fez o seguinte: da decisão eu tenho o meu prazo para manejar o agravo. Ora, a análise da questão pertinente ao agravo, na contagem de prazo é objetiva. Tempestividade é questão objetiva, é requesito objetivo do juízo de admissibilidade. É saber contar - de 1 até 10. É uma questão de contagem: excluo o primeiro, incluo o último; enfim, nada de misterioso. Vem o relator e começa a fazer divagações a respeito do conteúdo do embargo de declaração, dizendo que o embargo de declaração foi rejeitado, razão pela qual, na análise do embargo de declaração, ele, relator, concluía que esse embargo de declaração tinha natureza de pedido de reconsideração. Razão pela qual se aquilo não era um embargo de declaração, mas sim um pedido de reconsideração, o pedido de reconsideração não suspende, não interrompe o prazo. Logo, esse agravo era intempestivo e ele negava liminarmente seguimento. Aí tive eu que entrar com um agravo interno, alegando o quê? Primeiro incompetência absoluta dele para examinar o embargo de declaração. O embargo de declaração é um ato pessoal. Só aquele que prolatou a decisão é quem deve aclarar aquela decisão. Assim sendo, ele, o relator, não tem competência para analisar os embargos. Segundo: não há duplo grau de jurisdição nos embargos, ou seja, não haveria a devolução da matéria embargada à corte. Razão pela qual, como sendo matéria não devolvida, também foge à sua verificação. Terceiro: a questão de objetiva de tempestividade. A contagem é uma contagem objetiva, verificação de lapso temporal, e não há que se falar em verificação da natureza jurídica disso. E mais: não pode ele atribuir natureza jurídica diversa àquilo que a lei já estabelece a natureza jurídica - que é a natureza jurídica recursal. Razão pela qual é teratológica a respectiva atribuição de pedido de reconsideração, o que, a ser agasalhada a tese que o excelentíssimo sr. desembargador promove, está instaurada a ofensa ao Estado Democrático de Direito, e instaurada a completa insegurança na esfera recursal, porque a parte nunca terá certeza, nunca terá ciência a respeito da natureza jurídica do instituto manejado. Agora, porque isso? Porque o sujeito é um débil...
- Mental.
- ... há os loucos de todo gênero. Então, quando o sujeito não quer julgar, ele vai encontrar coisas desse gênero. Ele vai encontrar cabelo em ovo, como se costuma dizer.
- E a solução do agravo?
- Eu entrei ontem.
- Ah, então na próxima aula ele já terá a resposta.
- O problema é dramático, porque o problema é que é ele quem relata. Alguém tem um Código de Processo Penal aí?
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- Não aí seria caso de mandado de segurança, porque ele não tem competência, não está na sua atribuição vedar o encaminhamento. Ou seja, vamos lembrar do agravo antigo. Você propunha ao juiz, você indicava as peças, o cartório formava o instrumento e isso subia ao tribunal. No agravo antigo não podia o juiz indeferir a subida desse agravo. Assim como não pode o juiz, como nós vimos há algumas aulas passadas, com relação ao impedimento e a suspeição, não pode indeferir. Pode ele deferir, ou seja, reconhecer que é suspeito ou impedido, mas indeferir ele não pode, porque é ele quem está sendo atacado. Ora, nós temos que a mesma questão se coloca em função do relator. O relator indefere; ora, se ele indefere, vem o agravo interno, a competência para analisar o agravo interno não é dele, mas do colegiado. Ele não tem competência para novamente, monocraticamente, se manifestar.
- Aí eu entrei com uma reclamação ao presidente do tribunal.
- Não, aí teria, talvez, surtido mais efeito o mandado de segurança. Agora, é claro, você entra com um mandado de segurança e, depois, no mérito, quando for analisado o seu recurso, você vai perder, claro, né? Agora, do ponto de vista processual, teria sido talvez mais eficiente ingressar com um mandado de segurança. E aí você vai observar o que?
- Mas você tem 120 dias para agravar.........
- ........................................................... A reforma, na verdade, quando fala aqui de autoritarismo e o fechamento dos espaços tem que se pensar que, na verdade, o agravo interno deveria ter sido reproduzido como já existia no CPP. Porque no Código há uma questão que respeita o juiz natural. Por que o que é o juiz natural? Quando falo em juiz natural eu tenho de pensar na idéia de um juiz isento, de um juiz não contaminado, de um juiz não formado previamente em sua convicção. Vejam como é no Processo Penal, por exemplo, quando nos deparamos com o art. 625, no § 4º. O relator, na revisão criminal, pode indeferir. Aí vem o § 4º e fala sobre o recurso desse indeferimento. E aí diz assim: “interposto o recurso por petição, e, independentemente de ter o relator apresentará o processo em mesa para o julgamento e o relatará sem tomar parte na discussão”. Ele apenas leva para o colegiado, relata e o colegiado julga. Esse é o correto. E por que esse é o correto? Porque quando você pensa no agravo interno, do jeito que está no Código de Processo Civil, você tem lá três desembargadores. Mas um deles já está com o voto dele decidido. Ou seja, eu estou ofendendo o juiz natural, porque eu estou diante de alguém que já manifestou decisão e, conseqüentemente, ao manifestar decisão formou a sua convicção. Agora ele vai votar de novo? Qual é a isenção dele para votar? Vejam o art. 134, que nós já analisamos: qual é um dos motivos de impedimento? Ele já ter prolatado decisão no respectivo processo. Ora, mas aí vem a lei e faz uma reforma introduzindo um respectivo agravo interno, e, ao invés de produzir nos moldes do Código de Processo Penal, “inova”, ofendendo o juiz natural. É algo verdadeiramente bizarro.
- O que é decisão teratológica?
- Decisão teratológica, decisão escatológica são decisões... Escatos, no grego, significa... merda. Escatos, escrementos. Então, decisões teratológicas, ou decisões escatológicas são decisões que você está dizendo que são bizarras, são escatos, aquelas decisões são verdadeiros escatos. É um modo mais erudito de dizer que aquilo está uma merda.
- Quer dizer que ela não vale nada? É isso?
- Não, quer dizer que ele adotou uma decisão bizarra, sem pé nem cabeça, ele adotou uma decisão teratológica, ou uma decisão escatológica.
- De escato, em grego, vem a palavra caótico. Situação caótica. Por isso você fala escatologia - estudo do caos. Eu estudei 3 anos de grego...
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- Bem, mas voltando a nossa audiência preliminar. Voltando à análise do art. 331, “se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação,...” Aqui, antes da redação dada pela Lei n. 10.444, não eram “admitam transação”, mas sim, direitos disponíveis. Ora, na verdade você tem direitos que são direitos indisponíveis mas que admitem transação. Alimentos, por exemplo, são direitos indisponíveis mas que admitem transação. Então a Lei n 10.444 também alterou aí: tirou a palavra “disponíveis” e colocou a palavra “transação”, para ampliar o aspecto dessa audiência.
Art. 331.
§ 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.
Vamos observar que se eu faço a conciliação, o juiz apenas homologa, ele não julga. Isso é uma questão relevante porque - vamos repetir - se eu tenho uma sentença que homologa não cabe rescisória, mas cabe anulatória - art. 486. Rescisória destina-se apenas a decisões em que há julgamento - art. 485. Aqui, para a rescisória, eu tenho um lapso temporal de dois anos (art. 495); no primeiro caso, eu tenho um lapso de tempo maior. Então, nós vamos observar que o juiz não estará julgando, estará, na verdade, homologando.
E mais: nós temos que pensar que ninguém é obrigado a fazer acordo: se faz, é possível que haja, então, sobre isso que haja preclusão lógica - art. 503 : “A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer”. Ora, nós temos que pensar que é possível se enquadrar o acordo como preclusão lógica - se a decisão foi nos estreitos limites do acordo, e não para além do acordo. Então nós temos que pensar aqui sobre a preclusão lógica que se estabelece, porque se eu tenho uma seqüência de atos aonde os subseqüentes dependem de seus antecedentes; ora, o ato de recorrer é logicamente incompatível com o ato de acordar. Se eu faço um acordo, recorrer desse acordo, sendo que o que foi homologado foi exatamente o que foi acordado, teria havido aí, então, preclusão lógica - art. 503.
- Você disse que sentença homologatória não pode ser rescindida?
- Não porque decisão, na verdade, tem um conceito técnico: eu vou rescindir a sentença que transita em julgado, aonde há julgamento de mérito. E julgamento de mérito é diferente de homologação.
- Mas diz aqui, no art. 486: “Os atos judiciais que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos,...”. “Podem ser rescindidos”.
- Sim, sim, mas aí é uma questão da terminologia do próprio Código. Aqui o Código ao aplicar a palavra “rescindidos”, o próprio código resvala, porque aí não vai estar rescindindo, mas anulando. Daí porque a doutrina chama o art. 486 de anulatória, e guarda o termo “rescisória” para o art. 485, justamente para não acontecer essa confusão. Do ponto de vista prático você vai estar fazendo com que ambas as decisões percam os seus efeitos e se profira novo julgamento, ou possibilitando novo julgamento. Porque nem sempre de uma decisória ou de uma anulatória você terá novo julgamento. Basta você pensar na seguinte hipótese: eu tenho uma primeira demanda. Esta transita em julgado. Passa o tempo, vem uma segunda demanda, não é argüída a existência de coisa julgada. Essa demanda transita e chega uma segunda sentença. Aí você agora tem duas sentenças. Você ingressa, então, depois com uma rescisória para rescindir essa daqui e fazer prevalecer essa outra. Essa sua rescisória não terá requisitado novo julgamento, apenas a rescisão do julgamento existente. Ou é possível que a sua rescisória promova um novo julgamento, porque na rescisória eu tenho três estágios: tenho um primeiro estágio, aonde eu vou analisar o cabimento; um segundo estágio, aonde eu vou analisar se é o caso, então, de rescindir o julgado; e posso ou não ter uma terceira fase, que é a fase de se proferir um novo julgamento. Nesse caso que nós exemplificamos aqui, eu não tenho essa terceira fase. Assim sendo, eu posso ou não ter novo julgamento na rescisória.
Art. 331. § 2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.
“...fixará os pontos controvertidos...”; “determinará as provas a serem produzidas...”. Ora, o Código me diz que eu vou fixar os pontos controvertidos porque eu vou delimitar um determinado campo e, uma vez delimitado esse determinado campo, aí sim eu posso determinar a realização das provas. Porque se eu não sei exatamente o que eu estou discutindo; se eu venho numa inicial, abordo uma infinidade de pontos, cumulo pedidos; vem a contestação, contesta uma outra infinidade de pontos; eu tenho que observar também a adequação do rito àquilo que está sendo observado. Ora,então nos temos que pensar que o juiz vai, por exemplo, fixar, determinar os exatos contornos daquilo que é controverso. Então, por exemplo, você ingressa com uma ação de reconhcimento e dissolução de união estável; e aí você cumula, por exemplo, alimentos ao menor; sendo que você na verdade interpôs a ação em face do ex-companheiro ou ex-companheira. Assim, o magistrado pode achar que eu não posso discutir aqui alimentos ao menor, porque o menor não foi elencado no pólo passivo. Então eu vou excluir essa questão e fixar como ponto controvertido apenas o reconhecimento, a dissolução e partilha. Então, ora, se eu fixei esses pontos, eu não vou discutir nada sobre alimentos, não vou discutir nada sobre o dever de alimentar e vou me concentrar em deferir as provas sobre o que foi determinado. Então é uma questão de especificação para que eu tenha provas, saiba o que provar e determine então uma relação direta entre o que está sendo provado e aquilo que está sendo objeto de controvérsia.
- Entramos com duas ações na realidade: uma para o reconhecimento, a dissolução e partilha; e outra para o pedido de alimentos. Se você distribui em Varas diferentes um deles sai prejudicado. Por que já não entramos com uma e pede para que seja apelado...... Pode também dessa forma?
- Pode, no meu exemplo aqui não foi elencado na polaridade passiva o menor. O menor poderia constar, desde que fosse elencado na polaridade passiva. Nesse caso o menor seria réu.
- Veja o art. 888, VII. Diante da premissa de quem pode o mais, pode o menos, se pode inclusive discutir a guarda, a educação e direito de .........., também não poderia discutir alimentos?
- Faz sentido o que você disse. Concordo com o que você disse. A minha observação veio do que ordinariamente percebemos nas tramitações das ações. Mas faz sentido. Vou pensar sobre essa hipótese.
Art. 331. § 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.
“...ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção...” Daí porque muitas das vezes o juiz dá aquele despacho: digam as partes se têm interesse na realização da audiência. Por que? Porque desde já você pode se manifestar e não ter ânimo conciliador, entender que não é cabível qualquer tipo de conciliação, enquadrando-se aqui nessa hipótese.
“...o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.” Observemos aqui que esse parágrafo 2º era o antigo despacho saneador, ao que o Código fazia menção e que hoje não mais sobrevive na nossa norma positiva. Nós continuamos ainda falando, na praxe forense, em despacho saneador, mas na verdade a dicção já foi repelida do nosso ordenamento processual já há bastante tempo. Mas a expressão seria aplicável aqui; por tradição, esse seria o momento, então, em que o juiz estaria declarando saneado o feito. Saneado o feito significa que nós estamos, nesse momento, passando da fase postulatória para a fase seguinte, que é a fase probatória. Essa é também a razão pela qual o capítulo seguinte já é o capítulo das provas.

Segunda parte:

Vamos falar um pouquinho sobre a teoria geral das provas. Obviamente não temos tempo hábil para percorrermos a temática das provas, mas é possível falarmos sobre aquilo que a doutrina chama de Teoria Geral da Prova.
Nesse ponto da Teoria Geral da Prova, aí sim, eu aconselho a leitura do Luiz Guilherme Marinoni, pois nesse ponto ele trabalha bem a temática da prova.
A maior parte da doutrina trata a prova sob um paradigma já ultrapassado em vários campos do conhecimento. A maior parte da doutrina processual e a própria estrutura do Código apresentam a temática como se através da prova, ou que a função da prova seria reconstruir fatos para deles extrair a verdade. Ou seja, o paradigma da prova tratado no processo é ainda um paradigma aristotélico, aonde seria possível encontrar a verdade nas coisas.
Ocorre que esse paradigma na filosofia, por exemplo, já foi superado desde Immanuel Kant. Ora, quando Kant nos expôs a Crítica da Razão Pura, estabelece as suas respectivas categorias, nós estamos falando de uma alteração de paradigma, pressupondo que a verdade não se encontra nas coisas, mas sim na nossa capacidade de verificação e aferição, e atribuição de valor a essas coisas. É aquela questão que já havíamos mencionado aqui: o que é uma jóia falsa? Uma jóia falsa é uma bijuteria verdadeira. A falsidade ou a veracidade não está na coisa em si, mas naquele que a observa. Importa,pois, a capacidade de observação e a capacidade de apreensão de um determinado campo da realidade. Assim, a verdade ou a falsidade estão naquele que observa, e não na coisa em si. Logo,- e aí, para facilitar as coisas, eu aconselho, para quem não quiser se aventurar no campo da filosofia, o livro do Marinoni, pois ele dá um trato razoável à questão - a prova não seria essa reconstrução dos fatos para a extração de verdade; mas sim, a prova seria o espaço, a prova seria o modo, ou o meio pelo qual nós poderíamos atribuir valores, pelo qual poderíamos criar argumentos aptos a formar convicção. Nós poderíamos dizer que a prova é todo o meio admitido em lei, válido, apto a convencer sobre a validade de uma determinada proposição que nós estamos fazemdo. A prova não seria, então, uma reconstrução dos fatos: a prova seria um modo de convicção das assertivas realizadas.
Ora, isso implica em dizer que a prova tem uma função retórica, a prova não é a verdade em si, mas a prova traz consigo uma função retórica. Ela é um modo, um meio, um mecanismo para aferirmos um consenso de resultado. E isso é justamente o que, digamos assim, se pode extrair do art. 332.
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especiifcados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
O que a doutrina procura fazer nessa parte geral é estabelecer algumas classificações, organizar algumas questões a respeito da teoria geral. E aí nós vamos observar, por exemplo, questões ligadas à classificação que a doutrina costuma apresentar.
Fiz até um rol para que possamos trabalhar.
Com algumas diferenças de autor para autor, a doutrina normalmente, de modo constante costuma apresentar, por exemplo, uma classificação quanto ao sujeito. E aí quanto ao sujeito se costuma classificar a prova como prova pessoal e prova real. Essa uma classificação que encontramos no Humberto Theodoro, no Luiz Guilherme Marinoni, no Moacyr Amaral dos Santos entre outros.
Pensemos em provas que vão emanar de depoimento pessoal, provas que vão emanar de testemunhas, e vamos também pensar em provas que vão emanar de exames periciais e documentais. Ou seja, nós vamos observar os aspectos que resultam, não de algum ato de confissão,ou de algum ato de depoimento, ou testemunhal, mas que são verificados por intermédio de questões periciais ou documentais.
Uma outra forma de classificar isso diz respeito ao objeto. Sob esse prisma as provas se classificam em provas diretas e indiretas. E aí estamos diante de questões ligadas a ser imediata a aferição; ou temos as evidências, ou seja, um conjunto de questões, que não se manifestam diretamente a respeito do ponto, mas que são correlatas, que são indiretas, que são aptas a tornar evidente, nesse conjunto, uma determinada questão. E aí, é claro, nós temos de pensar nas distinções necessárias entre o direito penal e o direito processual penal e o processual civil, aonde aí há um maior ou menor rigor em relação a isso. Dado que eu posso trabalhar de modo mais flexível no campo processual civil com um conjunto de evidências, o que, para o âmbito processual penal, há um rigor, uma restrição maior no trabalho com essas evidências. Mas, de qualquer sorte, em ambas as modalidades processuais, eu posso falar em provas diretas e provas indiretas.
E costuma também a doutrina falar em classificação quanto a constituição. Aí teremos as provas concursais e as provas pre-constituídas.
As provas concursais surgem, emanam do concurso que se estabelece no contraditório. A prova é formada no curso do processo. Eu vou, ao longo dos atos probatórios processuais, realizando essa prova. Assim, eu vou colher testemunhos, eu vou colher depoimentos, eu vou realizar uma perícia, eu vou realizar uma inspeção judicial. Ou seja, estamos aqui falando de todo um conjunto de provas concursais que serão produzidas no curso do processo.
Outras provas são as pré-constituídas. Estas, como o próprio nome nos deixa antever, elas antecedem o próprio processo. E nos vamos observar que determinados tipos processuais exigem as provas pré-constituídas, como por exemplo, a questão do mandado de segurança. Eu só posso pensar em mandado de segurança se eu me deparo com prova pré-constituída. Eu não posso pensar em instrução probatória no curso de um mandado de segurança. Mandado de segurança faz menção a direito líquido e certo, e eu só provo direito líquido e certo com prova pré-constituída.
Assim, eu vou trabalhar, em determinados momentos, admitindo apenas prova pré-constituída. Por vezes, então, não será dada oportunidade de realizar provas em função da estreiteza, da limitação de cognição que aquele determinado campo processual apresenta.
Basicamente são essas as classificações. Mas doutrinadores há que apresentam uma nonemclatura diferente, apresenta até mesmo uma classificação diferente. Mas, em suma, não difere muito dessa sistemática.
Nós temos questões ainda, sobre as quais os doutrinadores ficam se digladiando, ligadas à natureza da prova. Isso decorrendo da própria forma como essas questões são colocadas na norma. Não apenas na norma processual. Mas nós temos de pensar que o direito civil insiste em mencionar questões a respeito de provas. O que faz, então, que os civilistas digam que a prova é um elemento de natureza civil, porque você tem o Código Civil versando, em vários momentos, a respeito de provas, inclusive intitulando em determinadas passagens do Código, com a nomenclatura de prova. Isso, gera uma corrente civilista (e civilista é uma “raça” tristíssima, que acha que sabe mais que todo mundo) que fica se imiscuindo nisso.
Assim, você tem uma parte da doutrina que considera a prova um tema misto, porque, obviamente, a prova é também um tema versado no Código de processo civil, e tema o qual o Código busca tratar de modo mais exauriente. E você tem uma corrente civilmente processual, que atribui os meios de prova exclusivamente a regras processuais. E a natureza do direito probatório seria eminentemente processual. O que na verdade me parece correto, porque quando pensamos nas disposições do Código Civil o que temos lá, na verdade, são aspectos ligados à Constituição do próprio ato ou negócio jurídico, e não necessariamente temática probatória. Assim, temos que pensar que se o Código Civil regula, por exemplo, questões ligadas à necessidade de registro das transações imobiliárias , o Código, nesse momento, não está regulando tema de prova, o CC está regulando a necessidade do registro como ato constitutivo desse próprio ato. Ora, regulado a Constituição desse ato, é no processo que vamos trabalhar o aspecto probatório. E aí sim, também vou me reportar à questão do registro, mas aí não mais sob o prisma da constituição do ato, e sim sob o prisma da demonstração do ato. Daí porque, hoje, a corrente dominante é a corrente que trabalha com a natureza processual da prova. Isto é, a prova seria sempre tema de processo, e não tema de direito civil ou de natureza híbrida, ou de natureza mista.
A doutrina costuma falar também sobre fases e aí nós temos a fase:
•do requerimento
•do deferimento
•da produção
•da valoração
De modo que a doutrina costuma falar em quatro fases da sistemática probatória.
Outras formas são encontradas. Nós temos doutrinadores que falam apenas em três fases - requerimento, admissão e produção - afirmando que o aspecto valorativo já estaria incluso na própria produção. Mas estas são divergências que eu, particularmente, não considero nem um pouco importantes, pois são desprovidas de qualquer sentido. É um mero debate acadêmico que não apresenta nenhum resultado prático. Quando o debate acadêmico apresenta um resultado prático isso interessa ao processo. Mas os debates eminentemente teóricos, sem resultado prático, interessam a outros campos do conhecimento, não ao campo processual. Aqui, então, me parece que é bastante satisfatório trabalharmos com essas quatro fases, até porque o aspecto do requerimento tem um efeito ligado à petição inicial e o aspecto da contestação. A questão da admissibilidade da prova se dá após a fixacão dos pontos controvertidos. Parte-se, então, para a fase em que eu vou efetivamente produzir os meios de prova, e essa temática probatória será valorada, em tese, ao final. Claro que, com o advento de outros mecanismos no processo, como a tutela antecipada, tornou-se essa questão não tão dividida, não tão segmentada, porque podemos valorar as provas em outros momentos do processo, porque se eu tenho a possibilidade de antecipação de tutela, eu tenho na verdade como trazer uma valoração para um momento mais próximo, até porque a tutela antecipada nos fala sobre a questão da verossimilhança e da prova inequívoca. Ora, isso precisa ser valorado, e ao ser valorado eu tenho como deferir a própria dinâmica da antecipação. E também temos que pensar que nesse momento - o momento da antecipação - eu posso ter provas pré-constituídas. Então eu não vou falar num conceito tão fechado, tão delimitado quanto esse, como os livros costumam trazer. De modo que isso serve apenas como uma espécie de guia para compreendermos o que, do ponto de vista ordinário, se estrutura na prova. Mas é claro que as diversas modalidades e ritos fazem com que isso se mescle um pouco.
Dito isso vamos fazer aqui uma análise sobre o texto legal propriamente dito.
O art. 333 nós dá o ônus probatório. Ora, aqui temos de pensar numa regra de fundamentos. Porque o art. 333 antes de ser destinado às partes, é destinado ao próprio magistrado. Na verdade, o referido art. é uma forma de solução previamente estipulada no processo. É um modo de vinculação de resultado para o próprio magistrado. Ou seja, vem, no Código, a solução pronta, porque vamos observar que a distribuição do ônus dispõe que:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Ora, quando eu distribuo esse ônus, primeiro vamos pensar que o estou distribuindo sob o prisma de um Estado liberal, onde todos são considerados iguais perante a lei. Vamos observar que o Código não faz menção à hipossuficiência, o Código não faz menção às realidades fáticas ocorridas. Ou seja, isso aqui é uma mentalidade do século XIX, o Código representa essa mentalidade de modo bastante claro, de modo bastante cristalino ao adotar essa postura liberal quanto às provas no art. 333. Não disciplinando nenhuma articulação da temática probatória em relação à condição real dos litigantes. Nós só vamos ter alguma inovação do tema probatório quando do advento do CDC, porque este veio trabalhar uma distinção e reconhecer na legislação uma distinção entre as partes. E aí tivemos uma possibilidade de inversão; antes não falávamos em inversão. Então, aqui temos uma diferença clara de paradigma probatório. Enquanto no art. 333 temos um paradigma do século XIX, no CDC já trabalhamos com um paradigma do final do século XX.
Art. 333
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Em que pese as questões ligadas ao parágrafo único, o seu teor não é apto a descaracterizar esse paradigma liberal pré-estabelecido na caput e nos incisos do art. 333.
O art. 334, em verdade, é extremamente importante e pouco utilizado, porque, no curso do processo, determinadas questões que são argumentadas, por vezes não são valoradas à luz do art. 334. Ex.: os fatos notórios.
Art. 334. Não dependem de provas os fatos:
I - notórios;

Quando o inciso primeiro nos dispõe os fatos notórios, isso significa que nós precisamos, necessariamente, considerá-los como provados. Então, exemplifiquemos: numa demanda que você debata questões ligadas à margens de lucro. Mesmo que você não tenha tido a possibilidade de fazer prova pericial, dependendo do setor e do lapso temporal que você está se referindo, é notório o tabelamento de preços. E o tabelamento de preços. E o tabelamento de preços comprimiu margens. Ora, então são questões que precisam ser lavadas em consideração e precisam ser verificadas - independentemente de um aspecto pericial contábil. Você tem de observar, então, uma aplicação do art. 334 que não lhe trará um quantum, porque este só lhe seria possível quando da prova pericial, mas pelo menos como prova indireta a respeito daquilo que você pretende argumentar ao final como questão meritória. Assim, os fatos notórios, obviamente, são aqueles que, como o próprio nome nos deixa antever, são de ciência, são de conhecimento daquela determinada localidade em si. Eu não preciso ter como fatos notórios apenas questões que sejam nacionais: eu posso ter também o fato notório como uma questão local, de uma determinada região. Isso já me suficiente para determinar aquilo como fato notório.
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

Ora, a questão torna-se incontroversa, e sobre o que é incontroverso surge, mais uma vez aqui, a questão da ficção jurídica que nós estamos aqui sempre repetindo. Ora, se a parte reconhece carece, agora, de interesse em produzirmos provas sobre aquilo, porque o interesse é a estabilidade da demanda, e não a verdade. Se eu reconheço isso - mesmo que não seja verdade - se eu reconheço isso, se eu confesso isso para o âmbito processual civil eu estarei estabilizando a demanda e não vou porduzir prova sobre o que é confessado.
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
Eu posso, na verdade, não realizar uma confissão no sentido de atribuir-me a culpa, mas eu posso apenas reputar que o fato existiu, atribuindo conseqüência diferente a esse fato. Então, pode ser apenas a admissão de fato incontroverso.
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Apenas para exemplificar: militam uma série de presunções legais em favor da Fazenda Pública, não apenas as questões eminentemente processuais, como prazo em dobro, mas quando vamos para o direito material - direito administrativo, direito tributário - nós temos uma série de presunções favoráveis à Fazenda, com à fé pública de seus funcionários, tudo isso diz respeito a esse militar presunção legal de existência ou de veracidade.
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Vamos procurar trabalhar um pouquinho sobre essa idéia. Vamos exemplificar isso com um diálogo que eu estava tendo com uma aluna de uma outra turma, da noite, que é assessora de uma desembargadora federal e estava com dificuldade para redigir o respectivo voto. Veio, então, me perguntar uma opinião. A questão era basicamente a seguinte: no aspecto do bloqueio do plano C... - vocês se lembram? Foi a maior quebra de contrato do país. A discussão era sobre a indenização devida a respeito disso. E o depósito era na C E, mas, em função de algumas questões técnicas, dependendo da data de aniversário da conta, ou a indenização ficava a cargo da C E, ou indenização ficava a cargo do Banco C... No caso que estava sendo comentado a indenização ficava a cargo do Banco C... E aí teve um primeiro processo, houve a sentença e essa sentença condenou a pagar os aspectos da indenização. Foi então para a liquidação de sentença, e ela estava com dúvida nisso. Porque pelo raciocínio que ela estava fazendo o sujeito ia ganhar mas não ia levar, porque ia redundar numa liquidação zero. O sujeito tinha uma situação dramática: a C E tinha anexados documentos a respeito de um incêndio nos arquivos e, conseqüentemente não tinha os dados relativos para se fazer todo o cálculo da indexação. Só que quem foi condenado foi o Banco C... e o Banco C..., então, dizia que não podia fazer os cálculos da indexação, porque os documentos não estavam no Banco C..., ele nunca foi detentor desses documentos, mas sim a C E . E aí a assessora da desembargadora estava raciocinando de que modo? Ora, se eu não posso fazer o cálculo eu vou decidir por liquidação zero. Eu a aconselhei que ela não tinha de decidir pela liquidação zero, pois estava de posse de algumas informações anteriores, a respeito de depósitos de valores. Ela podia não ter todas as informações necessárias para fazer um cálculo preciso, mas você pode admitir determinadas estimativas; determinadas estimativas que envolviam detalhes técnicos, sobre os quais ficamos conversando, sobre determinadas taxas que poderia ser 88% ou 42,...%. Para definir se seria 88%, 42% precisaria ter a análise dos documentos que foram queimados. Eu sugeri para ela, então, a seguinte decisão: paute a sua decisão com base no art. 335, que faz uma análise com o que ordinariamente acontece com as outras demandas desse tipo, aonde não foram destruídos os arquivos e, conseqüentemente, faça o seguinte: entre os extremos, que é o zero que você está pensando, e o 88%, que a parte está argüindo, fique no meio termo: determine a indexação em 42,...% e aplique isso. Em falta de normas jurídicas particulares - porque o CPC não vem trazendo uma norma jurídica estabelecendo que “quando os arquivos pegarem fogo e não for possível fazer o cálculo...”, o Código não traz uma norma tão particular assim. Assim sendo, aconselhei-a a se apegar ao art. 335: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.” Ora, então temos de pensar que tudo no direito depende do modo de interpretação. Ela, por exemplo, estava raciocinando aqui com uma liquidação zero, quando, na verdade, ela teria base jurídica para aplicar qualquer um desses indexadores.
- Mas o artigo permite isso?
- Sim. Então, o que estamos vendo aqui é que num julgamento nunca existe uma única resposta, não existe uma sentença certa e uma sentença errada. O que existe são posicionamentos, o que existe são raciocínios possíveis de serem seguidos.
- Mas isso pode ser aplicado em qualquer caso ou só em casos em que ...
- Não, havendo norma específica de produção de provas, você segue a norma. Só que aqui era um caso de inexistência de norma particular, porque eu não tenho nenhuma norma no Código de Processo falando sobre arquivo queimado.
- E como fica o paralelo com o art. 126?
- Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Isso, na verdade, é a questão que já consta, digamos assim, em parte na Lei de Introdução: o juiz não pode se eximir, de nenhum modo, de sentenciar. E, nessa medida, quando na segunda frase do dispositivo, respondendo à pergunta sobre se o art. 335 poderia ser aplicado em qualquer caso, havendo norma específica vamos trabalhar em cima dessa norma específica. Não havendo norma específica, tanto lá no art. 335, quanto aqui no art. 126, nós vamos observar que, não as havendo, “recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Ora, eu estou no caso dela, justamente, fazendo o que? Trabalhando aquilo que é de experiência ordinária, ou seja, poderemos em certa medida usar a palavra “costume” lato sensu, para a respectiva situação do art. 335, no caso que estávamos comentando, porque isso aqui vale a observação que ordinariamente acontece. Poderíamos observar que, lato sensu, ela aplicou o costume.
Art. 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.
Ora, a audiência a que se refere o art. 336 é obviamente a audiência de instrução e julgamento, e não a audiência preliminar. A audiência de instrução e julgamento é a audiência apta a instruir o processo.
Art. 336.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
Nós sabemos da pouca aplicabilidade prática deste dispositivo. Normalmente quando tem de depor, ou quando tem de apresentar oralmente as suas impressões quando ele está enfermo, o que juiz faz é remarcar para que se faça o prazo de convalescência e possa aquela determinada testemunha se manifestar. Quando a questão é terminal, ele insiste em que a parte especifique o porque da importância do depoimento daquela parte e normalmente, na prática forense, ...............Ele, excelência, sair da Vara para ir escutar alguém, em 15 anos de advocacia eu me lembro de ter visto isso uma vez. E não em processo meu. E isso em Comarca do Interior.
Art. 337. A parte, alegar direito municipal estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Por que? Porque em linha de princípio o que nós provamos são fatos, nós não provamos norma. O arcabouço processual probatório se destina a provas de fatos. A prova de direito é exceção à regra, porque prevalece no primeiro grau de jurisdição e em sede recursal de segunda instância, diga-se, o princípio de que o juiz conhece a lei. Assim sendo, eu não prova norma federal. Eu só provo norma municipal, norma estadual e as questões consuetudinárias. Mas vamos lembrar de que o princípio do “jura novit curia” só prevalece até a apelação. Quando vamos para o âmbito do recurso especial ou do recurso extraordinário não prevalece o princípio do “jura novit curia”.
- Ora, o desembargador não tem de conhecer a lei?
- Não, não, aí falamos dos ministros - recurso especial e recurso extraordinário. Por que? Por uma questão prática: eles precisam encontrar cabelo em ovo. O objetivo é reduzir de o número de recursos ao máximo. Então eles começam a criar uma série de interpretações da norma, começam a criar uma série de hermenêuticas que reduzem o manejo dos recursos. Uma delas é , por exemplo, se você for fazer o seu recurso especial, e não disser que está entrando com aquele recurso especial pela alínea “a”, pela alínea “b” ou pela alínea “c” , aposto que há 99,9% de chance de vir uma decisão assim: “não prevalece em sede de recurso especial o princípio “jura novit curia”. Deveria a parte ter explicitado sobre qual fundamento constitucional maneja o recurso extremo. Razão pela qual, não conhece-se do recurso”. Vai ser isso que ele vai despachar. E o que ele está fazendo aí? Do ponto de vista teórico, bizarra esse tipo de decisão. Do ponto de vista prático, a jurisprudência se acentua nesse sentido. É um detalhe técnico, mas, ora, você não pode ler a desgraça do recurso e, lendo-o, saber por qual alínea se está ingressando? Claro que pode. Agora, se eles podem matar o teu recurso logo no início, porque eles vão ler o recurso inteiro?
- ...........
- Se você não especificar qual a alínea e demonstrar o cabimento, sob a luz daquela alínea, o seu recurso não será admitido.
Art. 338. A carta precatória e a carta rogatória não suspendem o processo, no caso de que se trata o art. 265, IV, b, senão quando requeridas antes do despacho saneador.
Ora, por que essa regra? Porque no art. 265, IV, b, se necessário a precatória ou a rogatória, o processo estará suspenso por força desse artigo 265. E este artigo 265 vem com seguinte dicção:
Art. 265. Suspende-se o processo:
IV - quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;
Ora, posso, então, ter o manejo de precatória, a necessidade de aguardar ou de obter informações sobre essa respectiva causa.
b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo;
Ora, mais uma vez nós temos aí a questão ligada à precatória
c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente;
Mais uma vez temos de pensar que essa declaração incidente se dá em outro processo, porque se é no próprio processo a questão está sendo julgada como prejudicial, ela não depende do aguardo. Então, aqui temos a necessidade de verificar isso mediante precatório em outro processo, trabalhando essas questões lá no art. 338.
Então, o art. 265, nessas hipóteses e na menção específica da alínea “b”, pressupõe apenas a suspensão do processo. Então a idéia geral é de que o processo ficaria suspenso, por um tempo, aguardando o retorno disso. Ora, o art. 338 insere nova informação porque diz que a suspensão do art. 265 se limita, se produz dependendo do momento em que é requerida. E aí o marco temporal é o despacho saneador. Vamos observar que a expressão despacho saneador desapareceu, sumiu do § 2º, do art. 331. Em nenhum outro momento nós fazemos menção a isso. Antes da reforma (reforma ainda de 1994) nós tínhamos a questão ligada ao despacho saneador. Com a reforma de 1994 foi eliminada aqui a espressão “despacho saneador”, sobrevivendo apenas nesse dispositivo.
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.
Art.339. Ninguém se exime do dever de coloborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Nós temos aí os aspectos ligados a respostas de ofícios, a impossibilidade de negativa de prestar depoimento, salvo se houver segredo profissional, ou seja, se se puder alegar segredo profissional. Nós advogados, por exemplo, podemos nos recusar a depor sobre ex-clientes que tenhamos tido, ou sobre questões ligadas a processos em que tenhamos atuado, dado que o próprio Estatuto nos reserva esse direito profissional. Assim como um médico pode se recusar a depor sobre determinados aspectos de um ex-paciente seu, ou mesmo de um atual paciente seu, sempre em nome do segredo profissional.
Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14 compete à parte:
O art. 14 é o artigo que começa a tratar sobre a ética profissional, a ética das partes na condução do processo. Então, além dessas questões, cumulam-se nos incisos do art. 340
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial que for julgada necessária;
Aqui nós precisamos entender esse inciso II com uma certa cautela, porque uma interpretação gramatical nos levaria a pensar na possibilidade de coerção, ou seja, arrancarmos, por exemplo, o material genético à força, ou uma inspeção corporal sendo realizada à força. O nosso sistema não admite isso. Outros sistemas jurídicos permitem isso, como por exemplo, o sistema norte-americano, principalmente os códigos de direito criminal, o sujeito não tem opção: ele preso, e retira-se o material genético dele mesmo sem o seu consentimento. O que o nosso sistema pode fazer, principalmente depois do advento do Novo Código Civil, é trabalhar algumas presunções, no mesmo processo, a favor daquele que requereu a prova e, conseqüentemente, em detrimento daquele que se negou a fornecer o respectivo material. Daí porque, por exemplo, isso no campo do direito de família,sempre que tem lá o requerimento de prova de DNA, pode surgir (e isso já é matéria julgada pelo STJ) uma presunção de paternidade trabalhando em favor do menor, em favor daquele que requer a investigação, porque não há possibilidade, no nosso sistema, de coação para essa inspeção corporal.
III - praticar o ato que lhe for determinado.
E, por fim, o art. 341, encerrando essa parte geral das provas:
Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos, e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
Ressalvado o sigilo, é claro.
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
E aí o próprio Código vai disciplinar, nos arts. 355 e seguintes, a questão da exibição de documento ou coisa contra terceiro. E aí vamos ter as presunções de veracidade também quando esse terceiro não apresenta aquilo que é requerido. E aí envolve a possibilidade de coerção porque envolve a questão de busca e apreensão, a arrecadação daquilo que se pretende.
- Eu queria que você falasse sobre a prova emprestada.
- Com relação à prova emprestada nós temos que pensar que a prova, sob esse aspecto, só é admitida quando feita em contraditório. Quando falamos em prova emprestada temos de pensar que eu não tenho a possibilidade de pegar uma prova que foi produzida, por exemplo, num processo entre A e B, e agora A querer emprestada essa prova numa demanda em relação a C. Por que? Porque a prova não foi produzida no seu contraditório. Vamos exemplificar a questão: eu tive uma demanda contra o Banco X, em que havia uma empresa de auditoria, que tinha celebrado um contrato com o Banco X , ad exitum, em que a empresa de auditoria receberia um pagamento com base no percentual sobre as economias auferidas quando da implementação das medidas recomendadas. Esse foi o contrato. A auditoria foi feita, a empresa de auditoria fez as recomendações ao Banco X, este adotou as recomendações e economizou uma significativa quantia em dinheiro. Mas, na hora de pagar, não quis pagar a auditoria. A empresa de auditoria ingressou, então, com uma ação. E só a prova pericial, na época, tinha custado cerca de R$ 60.000,00. Esta prova pericial foi favorável à empresa de auditoria. O juiz da Vara de Fazenda, alçado a desembargador, é substituído. O juiz que o substitui requer nova prova pericial. Nesse meio tempo, houve uma briga de sócios, ocasionando uma derrocada daquela empresa de auditoria. A parte, intimada, não depositou honorários. O juiz, então, encerrou a ação com base no art. 267. Três anos depois, o sujeito me procurou. O que fiz? Propus uma nova demanda com base em prova emprestada. Por que? Porque essa prova pericial pode servir de prova emprestada, porque ela foi feita entre as mesmas partes e em contraditório. Assim sendo, eu posso pegar essa prova como prova emprestada. O que eu não posso é pegar uma prova produzida em outro processo, aonde aquela parte não teve contraditório, não participou, não teve atuação e querer transplantá-la para o atual processo.
- É exatamente nesse ponto que eu queria que você chegasse para tirar uma dúvida. E o princípio da busca da verdade real não serve de subsídio? Pois se você tem um fato, mais do que provado, de um outro processo, não se poderia pegá-la e traze-la para um novo processo em busca da verdade real? Porque aquilo ali já está mais do que provado naquele processo. Não é nem uma prova emprestada, mas não serviria ela de subsídio que poderia ser utilizado numa situação determinada? Onde é que está escrito que não pode ser ela utilizada? Eu sei que está escrito que pode ser utilizada como prova emprestada só entre as partes. Quando não poderia estar limitada a isso? Porque se o princípio da busca da verdade real é o fundamental para o convencimento do juiz e é aquilo que você sempre persegue. E aí? Serve ou não?
- Eu não estou me lembrando agora do artigo que eu quero me referir, mas a questão é a seguinte: não é que você não possa utilizar aquela prova que foi produzida em outro processo com partes diferentes, não é isso. A questão basicamente é a seguinte. Vamos voltar ao exemplo que acabei de narrar, para que se perceba a diferença. Por que no caso do Banco X, eu ingressei e pedi a prova emprestada do processo anterior? Porque, ao falarmos de prova emprestada, neste caso específico, o magistrado pode aceitar essa perícia como boa e partir daquela perícia em diante, não ordenando a realização de nova perícia. Por que? Porque ela foi produzida entre as mesmas partes e em contraditório. Agora, a situação é diferente quando eu, por exemplo, tive um primeiro processo entre A e B, e agora há um processo entre A e C, e A quer fazer prova de alguma alegação, em relação a C, que foi produzida no processo entre A e B. Ora, é uma questão de valoração: essa prova será valorada da mesma forma que forem valorados determinados documentos anexados e pré-constituídos por A. Eu não vou poder ter aqui, nesse sentido, o juiz considerando aquela prova com o mesmo valor de uma prova produzida em contraditório entre essas partes. É uma questão de valoração. Poder você pode: você pode pedir para extrair certidões de ......, a respeito de determinadas questões; se o processo estiver concluso, se estiver arquivado, desarquivar a cópia de capa a capa; certidão do escrivão e fazer anexar no outro processo. Essa prova terá o mesmo sabor de qualquer outro documento que você, de modo particular, está reunindo e anexando aos autos. Agora, não vou estar falando em prova emprestada.
- É um subsídio probatório.
- É um subsídio probatório. Quando eu falo em prova emprestada eu estou me referindo a uma prova que foi produzida em outro processo, entre aquelas partes, e que pode ser, então, retirada de lá, colocada nesse processo aqui, e suprirá na sua inteireza a questão probatória. Assim sendo, é aquela questão: por que eu pedi a prova emprestada? Para não gastar mais R$ 80.000,00 em perícia. Nesse caso que narrei, cabe perfeitamente.
- Qual foi a decisão?
- Ainda estamos em litígio, ainda não tive posição sobre isso. Posso lhe dizer em futuro próximo.
- posted by Lucília Lopes Silva @ 2:32 AM