Aula do dia 08.03.2005
Terminamos na aula passada a exceção de incompetência. E a incompetência, como já havíamos mencionado, pode ser relativa ou absoluta. Sendo relativa nós temos de argüir por meio dessa exceção. Sendo absoluta, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Então nós temos aqui questões que dizem respeito ao modo de operação do próprio poder jurisdicional. E lembrando que fizemos menção aqueles critérios de fixação de competência, porque temos o critério objetivo, dividido em valor da causa e dividido em matéria; o critério funcional e o critério territorial.
Ora, então toda essa sistemática é aplicável ao tema da competência, relativa e absoluta. O que nós estudamos, então, foi a particularidade e o modo de argüição da incompetência relativa. A incompetência relativa, então, não argüída, no prazo e forma legais nos diz o art. 114, prorroga-se essa competência, que outrora era relativa, ela se consolida, ela se estabiliza e o juízo se torna, então, plenamente competente para a respectiva demanda.
Assunto paralelo, porém diverso, diz respeito aos impedimentos e suspeições. Os impedimentos e suspeições decorrem de uma noção que antecede a tecnicalidade, decorrem de uma questão que está pautada nos princípios do processo. Porque quando nós debruçamos sobre a Teoria Geral do Processo, nós nos deparamos com as questões principiológicas do processo. O processo apresenta um núcleo de idéias, um conjunto de idéias principiológicas que são norteados pela própria CRFB/88, aonde nós temos o devido processo legal, e gravitam nessa idéia de devido processo legal as idéias de contraditório, as idéias de publicidade, a idéia, além do contraditório, de persuasão racional, ou seja, o livre convencimento do magistrado na apreciação das provas; livre convencimento esse, pautado na apresentação racional do respectivo caminho percorrido pelo magistrado para a formação da sua convicção. Ou seja, não é apenas a livre convicção, mas a livre conviccão aliada ao raciocínio racional, nos dando a persuasão racional; e a questão do juiz natural.
Eu prefiro trabalhar sempre com esse pequeno número de idéias, porque todo o restante é mero desdobramento disso. Ou seja, nós vamos observar que quando se trata de questão principiológica, nós temos determinados autores que fazem uma longa lista de princípios. Isso me parece, primeiro, casuístico; e segundo, contraproducente. Casuístico porque cada autor, para vender os seus livros, procura fazer a sua listagem de princípios. E contraproducente porque eu transformo uma questão que é simples em complexa. Eu transformo em complexa uma idéia muito simples, porque é necessário compreender esse núcleo fundamental, porque daqui eu vou ter os demais ditos princípios como desdobramentos dessas idéias nucleares. Ou seja, é contraproducente eu ficar pensando, decorando aquelas listas com dez, com doze, com quinze princípios, quando, na verdade, todas as demais idéias que são apresentadas como princípios são desdodramentos desse núcleo central.
Nessa medida, falarmos em juiz natural nos leva a duas questões. Uma delas diz respeito ao órgão julgador. Ou seja, é uma garantia processual de ordem inclusive constitucional, porque está insculpido num dos incisos do interminável art. 5º, art. esse que nos fez voltar a estudar os números romanos. Quem provavelmente já tinha esquecido dos números romanos, quando se depara com o art. 5º tem que voltar a estudar os números romanos. Então vamos observar que o art. 5º ele nos diz que não teremos tribunal de exceção. Ou seja, as regras numa linha do tempo, se o evento a ser julgado ocorre aqui, as regras processuais que devem ser aplicadas a esse evento são as regras que vigem no momento daquele evento. Eu não posso aplicar à aquele evento regras posteriores, vale dizer, eu não posso criar tribunais, eu não posso criar competências específicas para o respectivo XXXXXX. Sob pena de estar criando um tribunal de exceção.
E aí vamos lembrar que tribunal de exceção é aquele tribunal não previsto. O que não significa que não possamos ter um tribunal de funcionamento esporádico.
Tribunal de exceção e tribunal esporádico são duas duas coisas distintas.
Vamos nos lembrar aqui, por exemplo, da questão do governo Collor. O governo Collor foi a julgamento no Senado. E o que a Constituição/88 prevê? A CRFB/88 prevê que o Senado, após a autorização dada pela Câmara, se transforme em Corte. Ou seja, o Senado passa a exercer uma função jurisdicional. Ele passa a exercer uma função de corte, de tribunal. Porém, esse tribunal, apesar de esporádico, é previsto pela Constituição, o que não faz dele, conseqüentemente, um tribunal de exceção.
Então, não podemos confundir a possibilidade de funcionamento de um tribunal esporádico, com um tribunal de exceção.
Pois bem, mas isso não é uma questão que diga respeito aos impedimentos e suspeições. Porque os impedimentos e suspeições decorrem de outra característica do juiz natural que diz respeito à pessoa que exerce a atividade de julgamento. E aí a pessoa que exerce a atividade de julgamento não pode estar previamente formada em sua convicção, pelo menos formalmente, óbvio, do ponto vista material, nós sabemos que ao longo de um determinado tempo nós consolidamos determinados entendimentos. Então é óbvio que temos uma convicção prévia a respeito de determinadas teses jurídicas. Mas o que quer a instituição dos artigos 134 e 135, aonde nós positivamos o princípio do juiz natural, diz respeito a uma não convicção prévia a respeito do caso específico. O caso específico sub judice, o caso específico sob exame não deve estar previamente julgado por aquele magistrado, ele não deve ser de qualquer sorte contaminado para o exercício daquele julgamento. Desse raciocínio também vão surgir as questões ligadas - e aí existem algumas críticas que podem ser feitas no âmbito constitucional para assegurar ao juiz natural a chamada tríplice garantia da magistratura. Tríplice garantia da magistratura que, data venia, é medieval. A democracia moderna não deveria compatibilizar a existência de cargos vitalícios. Cargos vitalícios são ainda reminiscências de um período medieval. Nós deveríamos repensar o nosso judiciário de modo integral e verificar que em vários países o poder judiciário se estrutura de modo completamente diverso do nosso, e esses países vão muito bem, obrigado! Então, esse modo de perceber a magistratura faz parte de um discursos , faz parte de uma processualística oficial, típica da Escola Paulista, típica da USP, aonde não existe um debate efetivamente democrático a respeito......... Então, temos que pensar que, no nosso sistema, aquela tríplice garantia dos magistrados decorre também da idéia de juiz natural, ou seja, eu vou propiciar determinadas garantias para que não seja possível o exercício de pressão (seja econômica, seja política ou psicológica) sobre o magistrado. Pelo menos em tese é como se fundamenta a respectiva existência da tríplice garantia. Na verdade é um interesse de classe, de reminiscências medievais, insculpido na CRFB/88 por força de lobby. O próprio livro do Dalmo de Abreu Dalari, intitulado O Poder do Juiz, traz cerca de mais de 30 tipos de seleção de juízes nos mais diversos países. Nós temos países que têm sistema de eleição, países que têm sistema de convocação e escolha pelo Congresso Nacional, sistema que apresentam a escolha dos magistrados através da convocação de advogados com um determinado número de requisitos, nos temos países com o exercício do cargo de modo temporário ( o cidadão exerce a magistratura por um período de dez, quinze anos; ou, às vezes, por um período menor, um período de oito anos). Ou seja, existem “n” concepções e modos de operação do direito comparado a respeito da escolha dos magistrados. O nosso sistema é um sistema bizarro, onde o sujeito, por exemplo, faz uma prova, quando está por volta dos 20 e poucos anos, e essa prova nada assegura que ele aos sessenta e cinco esteja atualizado, continue a ser um juiz tecnicamente razoável. Mas nós temos, sob o manto dessa idéia, que é a do juiz natural, cujo discurso é neutro em si - a neutralidade é algo produzido pelos argumentos - nós pensar que sob o discurso oficial a tríplice garantia se estabelece para atender os ditames de um juiz natural, vale dizer que não se encontre contaminado. Isso no plano da CRFB.
E no plano infra-constitucional, vale dizer no CPC, nós temos as disposições dos arts. 134 e 135 que vão tratar, então, sobre o impedimento e a suspeição e mais adiante, então, nas disposições dos arts. 312 a 314 nós vamos ver o modo de argüição do impedimento e da suspeição.
Vamos, então, a análise dos arts. 134 e 135, para que depois possamos verificar o modo de argüição do impedimento e da suspeição.
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário.
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do n. IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
O art. 134 nos traz questões de ordem objetiva, pois o impedimento é objetivo e absoluto. Ou seja, no impedimento estou descrevendo determinados tipos processuais - vamos lembrar que a expressão “tipo” não é exclusiva do direito penal. Ela é muito utilizada no âmbito do direito penal, mas “tipo” é uma idéia da Teoria Geral do Direito. Tipo é toda a descrição de comportamento em que se atribui determinado efeito jurídico. Eu descrevo que determinados tipos processuais, tipos esses que geram uma respectiva conseqüência jurídica que é a nulidade do ato.
Vamos observar que a questão ligada ao impedimento é tão severa que ela me permite, posteriormente, o manejo, de acordo com o art. 485, da ação rescisória. Quando nos deparamos com a ação rescisória, e aí vamos nos recordar:
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
Então, o impedimento é vício de tal monta que gera, de acordo com o art. 485, II, a possibilidade de provocarmos a rescisão do julgado. Conseqüentemente, em que pese, na exceção de impedimento, o artigo se reportar aos quinze dias, como já havíamos explorado isso na semana passada, se é algo que eu posso inclusive, após o trânsito, argüir quanto mais extrapolados esses laços temporais. Ou seja, na verdade é correto interpretarmos que eu tenho a possibilidade de argüir o impedimento a qualquer tempo. O que nós temos é simplesmente a resposta, pelas custas de verbas processuais pelo retardamento de não ter aproveitado a oportunidade do prazo de 15 dias. Sempre que eu tenho uma questão de ordem absoluta, que é arguível a qualquer tempo, mas quando eu não me manifesto no tempo adequado, no tempo previsto, surge como conseqüente, surge como inibidor o aspecto ligado às custas e verbas do processo.
Nós vamos ter a descrição desses respectivos tipos no art. 134
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário.
I - de que for parte;
Ora, nós vamos observar que eu não posso ser juiz da própria causa, pois eu estaria, de modo absoluto, inclinado a julgá-la procedente a meu favor. Seria por demais esperar que alguém, na posição de juiz da própria causa, julgasse com isenção. Assim sendo, isso é uma questão de ordem absoluta na questão de impedimento.
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
Ora eu posso ter desenvolvido no processo toda essa série de atividades, depois ter sido aprovado num determinado concurso para a magistratura. Exercendo-a, então, como, por exemplo, juiz substituto, aquele processo que eu antes, havia de algum modo oficiado ou como mandatário, ou como perito, ou como Ministério Público, ou como testemunha, de algum modo, então, eu nesse momento subseqüente, tenho a incumbência de julgá-lo. Ora, isso gera impedimento porque eu, na medida em que tive contato com o processo no modo anterior, muito provavelmente formei a minha convicção, desenvolvendo uma dessas atividades. Ora, se eu formei a minha convicção, agora, para julgar eu estou contaminado. E estando contaminado estou impedido. Daí a razão do inciso II, do art. 134.
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
Ora, é muito comum, dado a estrutura piramidal do tribunal, nós termos uma base de magistrados e um número reduzido de desembargores. O desembargador pode, por qualquer sorte, não estar presente, não compor o órgão por razões de saúde, ou por razões de férias (essa é a mais freqüente), ou por estar convocado a algum outro tipo de atividade e, conseqüentemente, os ............ convocam os magistrados de primeiro grau a desenvolverem funções temporárias nas respectivas cortes. Como o recurso para o tribunal passa por um sorteio, passa por uma distribuição - aliás, distribuição lícita, lisa sem qualquer forma de desvio. Aquilo que ocorreu no ano passado, vocês vejam que o tribunal tomou uma medida exemplar: afastou o sujeito que carimbava, o sujeito do protocolo, e, afastando-o, resolveu exemplarmente o problema. Todos os desembargadores envolvidos não foram de nenhuma sorte chamados a prestar depoimento, esclarecer. Isso só mostra que o nosso tribunal é de plena confiança.Tinha de estar todo mundo preso ali, todos aqueles desembargadores tinham de sair algemados daquela desgraça. A corrupção pura e deslavada e a única coisa que aconteceu de concreto foi o subcarimbador do protocolo da distribuição foi afastado de suas funções. É um negócio inacreditável.
Mas - teoricamente - em que pese essa palhaçada, teoricamente, o recurso passaria pelo distribuidor. e ao passar pelo distribuidor é possível que você tenha obtido uma decisão de primeiro grau e aí, nesse interregno, o magistrado é convocado a desenvolver as suas funções no segundo grau, e você, ao propor o seu recurso, passando pelo distribuidor, o seu recurso caia na Câmara em que ele se encontra. Ora, assim sendo, ele estaria vedado de proceder a qualquer análise, seja como relator, seja como revisor, ou mesmo como vogal, ele não pode desenvolver nenhuma atividade, pois ele já tem uma formação prévia, uma convicção prévia, inclusive proferindo decisão. Ele estaria aqui, na verdade, julgando a própria decisão que ele tomou, tendo essa convicção prévia se torna impedido.
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
Então, claro, que se advoga-se num determinado caso e num momento posterior esse advogado ingressa na magistratura, julgar a causa em que ele havia postulado como advogado; ou então, nesses laços de parentesco fazem com que ele tenha uma convicção previamente formada, e pela mesma razão gera-se o impedimento
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau;
E aí as razões são as mesmas, os laços de parentesco e a relação de casamento fazem com que haja essa contaminação.
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Se ele faz parte de algum órgão de direção, ou de administração de pessoa jurídica, esse magistrado já está incorrendo num impedimento ético. E ele como magistrado não pode participar de nenhuma atividade de gestão de pessoa jurídica. Porém, mais grave ainda, é ele participar da gestão e, ainda, pelas coincidências, acabar sendo magistrado aonde ele participa dessa gestão. Isso equivale também ao inciso I, pois ele estaria sendo juiz da própria causa.
Vamos observar, ainda, a teor do art. 134 e também do art. 135 o que são os interesses de classe. Vamos observar que o Código, apenas e tão-somente, disciplina o que vem a ser o impedimento, mas não estabelece nenhuma penalidade ao magistrado que porventura tenha praticado os atos. Vamos observar que esse é um interesse de classe violento, algo repugnante à luz do Estado Democrático de Direito. Porque os atos anti-éticos da parte o Código apena; os chamados recursos protelatórios, ou os atos do art. 14 e seguintes; a litigância de má-fé; existe pena para absolutamente tudo. E as reformas processuais prevêem agora a imposição de novas penalidades e o tribunal (como o do Rio de Janeiro), baixa atos normativos mais bizarros ainda, porque agora nos juizados especiais nós teremos responsabilidade em custas para o manejo do embargo de declaração se o embargo de declaração for considerado não conhecido. Então vejam que as penalidades éticas às partes capeiam de toda sorte e só serão ampliadas pela reforma processual.
Agora os magistrados podem perpetrar esses barbarismos e o Código não prevê uma linha sequer de penalidade aos magistrados. De modo que os interesses de classe aí se manifestam nitidamente. Os interesses corporativos se estabelecem de modo inequívoco.
A suspeição a seu turno não é objetiva. A suspeição, como o próprio nome nos deixa antever, é de caráter subjetivo. Aqui o comportamento é mais sutil. A suspeição tem um caráter subjetivo e que depende necessariamente da apresentação de prova substancial, prova robusta. Enquanto no impedimento basta demonstrarmos a situação - é algo objetivo. Com os próprios dados de uma distribuição, demonstrar que ele é juiz do primeiro grau, proferiu uma decisão, e agora está no tribunal. É algo que independe de maiores debates ou maiores investigações.
A suspeição, por ser de ordem subjetiva, ela requer prova - e prova robusta. E mais: aconselho os senhores, se forem alegar a suspeição de algum magistrado, peguem procuração com poderes especiais dos seus clientes para alegar suspeição, porque volta e meia você se depara com um magistrado por aí que depois ingressa contra o advogado por dano moral por tre alegado a respectiva suspeição. E mais: como o tribunal é extremamente corporativo, você encontra aí, por vezes, determinadas condenações de advogados em danos morais, por terem manejado o mecanismo da suspeição. De modo que, se vocês forem interpor uma suspeição, peçam uma procuração especial, com poderes específicos para a suspeição. E por que poderes especiais? Porque você está demonstrando que o fez como longa manus da parte, e dentro das suas prerrogativas e possibilidades de arguição como advogado. Assim, uma possível defesa sua numa ação de danos morais se torna mais fácil.
E mais: só a proponham se tiverem prova robusta, senão vocês podem estar entrando numa situação complicada. E a magistratura tem estado cada vez mais autoritária e nessa medida é bom o profissional se precaver desse tipo de magistrado.
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes ;
Ora provar uma amizade íntima ou uma inimizade capital é algo sempre complicado porque aquelas pessoas que se encontram esporadicamente num clube; ou porque aquelas pessoas, esporadicamente, se encontram numa academia; ou vez por outra, circulam em ambientes sociais que são os mesmos, não é suficiente, por exemplo, para demonstrar uma amizade íntima...
- Freqüentar a casa do magistrado?
- Aí já começa a configurar, você já começa a ter evidências da amizade íntima. Uma visita esporádica não, mas a freqüência sim, pois eu só freqüento a casa daquele que eu tenho laços de amizade. Eu não freqüento a casa de quem eu tenha uma relação normal. Posso ser convidado eventualmente para um determinado evento, ou por pessoas elegantes para um churrasco. Já as pessoas que não apresentam uma cordialidade sequer convidam para um churrasco. Freqüentar a casa e se eu tiver, obviamente, evidências, se eu tiver testemunhas, se eu tiver como demonstrar isso, aí obviamente eu posso...
- Mas, mestre, normalmente as grandes decisões são tomadas por tráfico de influência...
- Aí eu ouso discordar de você porque você fala normalmente, quando na verdade a palavra é sempre. Você está equivocado, porque quando você usa a palavra normalmente isso comportaria exceções, quando na verdade não existem exceções. Todas as grandes decisões são tomadas por tráfico de influência.
- Eu discordo. Tenho amigos juízes, pais de amigos, desembargadores etc. Onde não existe esse tráfico de influência.
- Mas o que acontece: grandes decisões não são tomadas nos tribunais locais. Está-se se falando no STF, que é uma corte que absurdamente desempenha com grande vigor a sua atividade política. Vamos observar, por exemplo, nos jornais da semana passada a matéria de base nos cadernos políticos eram os interesses políticos que o Ministro Jobim, ao fazer uma aliança com o presidente da Câmara, o Severino Cavalcanti, para que o STF acolhesse como constitucional um possível aumento dos salários dos respectivos deputados. Como, então, politicamente, o Severino Cavalcanti não conseguiu esse aumento - porque seria extremamente impopular - o Ministro Jobim, que tem pretensões políticas, depois do exercício da presidência do STF, acabou extremamente desgastado, e todas as colunas políticas dos jornais na semana passada falaram do estrago na imagem do presidente do STF, por ter acolhido e compactuado com o Severino Cavalcanti. Ou seja, o que se tem no STF não são julgamentos: são conchavos. Você tem no STF política no seu sentido mais baixo possível. Nós estamos falando de grandes decisões e grandes decisões não são tomadas nos tribunais locais, pois estes são tribunais de passagem. Decisões de magistrados é aquela questão muito dita no jargão forense: de nada adianta a corrupção com o juiz de Primeiro Grau, porque da decisão deste há a reforma do tribunal, e desta há a reforma no STJ , ou STF. Ou seja, os de primeiro grau são tribunais de passagem. As grandes decisões são, obviamente, as relativas a esse tribunal de cúpula. Nos tribunais locais você tem questões que pode-se colocar a primeira dicção dele que é o “normalmente”, e não a dicção que eu havia empregado que é o “sempre”.
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
A relação de débito e crédito é algo que pode vir a contaminar o espírito do magistrado. Até porque na relação de débito/crédito o que subsiste é a remissão. Essa remissão que faz com que se altere os quadros de débito e crédito e surja a extinção da obrigação. Claro que isso pode contaminar o entendimento do magistrado, e ele se ver pendente a privilegiar essa relação de débito e crédito, julgando a causa sem isenção. E aí precisaremos provar a existência do débito ou do crédito, não basta alegar. Até porque, como já afirmei, se você simplesmente alega e não prova a existência do débito ou do crédito, depois esse magistrado, muito provavelmente vai estar manejando (principalmente se for Comarca de interior, aonde o ambiente social é menor), propondo alguma medida de ordem de dano moral, ou até mesmo, se for o caso, algum aspecto ligado à difamação, ele vai estar entrando criminalmente, alegando difamação.
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
Essas relações também podem contaminar, dispensam comentários.
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
Esta quase nunca acontece: “receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo”.
“aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa”: atentem que isso acontece muito em audiência, por isso é necessário firmeza do advogado quando o magistrado porventura estiver se posicionando previamente na audiência e, conseqüentemente, aconselhando uma das partes nesse sentido. E essa argüição deve ser enérgica por parte do advogado que se faça constar em ata, se for o caso. E os desdobramentos que pode haver disso, se ele não quiser fazer constar em ata: se chamar um representante da OAB para assegurar as questões das prerrogativas e assentadas.
“subministrar meios para atender às despesas do litígio”. Aquele que está custeando determinado conjunto de despesas, muito provavelmente, pressupõe a lei, não o está fazendo por caráter humanitário, e sim por algum interesse de natureza escusa que faz recair alguma suspeição.
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Aqui uma dicção aberta, que podem ocorrer outras hipóteses que levem à alguma suspeição, então o Código entendeu, por fim, no inciso V, colocar ali uma dicção aberta dando a margem a interpretações, porque a palavra interesse, não especificado, ou seja, qualquer tipo de tipo de interesse.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
A suspeição ele não necessariamente precisa declinar. Você, por exemplo, coloca a questão de magistrados, mas eu mesmo já tive, em 15 anos de formado, eu hoje tenho vários colegas meus, que eram colegas de sala, ou contemporâneos da UFRJ, e que hoje estão na magistratura. E já aconteceu por diversas vezes, propor uma determinada demanda e esses meus colegas, por questão de foro íntimo, por terem comigo uma relação de amizade muito grande, se declararem suspeitos, por foro íntimo, sem declinar as razões. Poderia haver tráfico de influência? Sim, mas é aquela questão: trata-se de um juiz, cuja sua decisão já, em qualquer recurso, seja de agravo, seja de apelação, vai poder ser reformada. Assim, quando foi colocado “grandes decisões”, está se referindo à cúpula do Poder Judiciário, que é o STF. Na judicatura local, na judicatura dos tribunais estaduais e mesmo entre os desembargadores você vê grande parte de sujeitos, em boa parte das vezes abnegados, no sentido vocacional da palavra.
- Isso não acontece normalmente aqui, mas quando o juiz na audiência suspende a audiência e convoca os dois advogados. Nesse exato momento, aquilo que for falado pode ser considerado, no caso do advogado prejudicado, como suspeição?
- Vai depender das características específicas do caso concreto. Se bem que isso é um pouco mais complicado porque isso você vai poder considerar mais como cerceamento de defesa, e a necessidade de algum agravo retido, do que a suspeição. Porque a suspeição diz respeito em relação a uma comunicação entre o magistrado e a parte. Por exemplo: é melhor fazer acordo. Quando o magistrado está dizendo, é melhor fazer acordo, ele está aconselhando a parte, é uma comunicação entre ele e a parte, ele conduzindo os interesses da parte.
E, mesma questão, temos de verificar atmbém, por exemplo, essa questão de “subministrar meios para atender às despesas do litígio”. Não podemos levar isso à radicalidade. Eu já tenho o hábito de viajar constantemente para lecionar em pós-graduação, e existem Estados em que a magistratura estadual se encontra numa situação financeira completamente diversa da magistratura estadual de Estados como Rio de Janeiro, São Paulo. Por exemplo, já fui lecionar várias vezes em Teresina, Piauí. E a magistratura estadual no Piauí, tem salários praticados em patamares diversos. E já conversando, enfim, com diversos magistrados, nas aulas que fui ministrar lá, foi-me relatado casos que às vezes chocam um pouco: do advogado fazer uma vaquinha com o Ministério Público e com o magistrado, para conseguir comprar umas telhas de amianto, para conseguir tapar o buraco no telhado da sala aonde vai se realizar o júri. Você não pode considerar isso suspeição e enquadrar como “subministrar meios para atender às despesas do litígio”. Estamos acostumados com Rio de Janeiro aonde tem, por piores que sejam as condições, com a magistratura de um Estado com um orçamento e condições mínimas. O que encontramos nesse Brasil afora é verdadeiramente....

SEGUNDA PARTE
Essas questões relativas ao impedimento e a suspeição nós temos que pensar que o impedimento, por força do art. 485, mais o art. 267, III é aludível a qualquer tempo. A suspeição é que se enquadra no prazo de 15 dias.
Esse impedimento e suspeição a que se refere o art. 134/135 é de modo geral. Porém, a argüição da suspeição ou do impedimento a que se refere o art. 312 a 314, diz respeito ao magistrado de primeiro grau. Assim, os arts. 134 e 135 valem para o juiz e para o desembargador. Ou seja, ele para qualquer que exerça a magistratura. Porém, os arts. 312, 313 e 314 são os modos de argüir a suspeição ou o impedimento do juiz de primeiro grau. Porque o juiz de segundo grau (vale ressaltar qie só temos desembargadores nos tribunais estaduais, porque a própria Constituição estabelece. A CRFB quando se refere às demais justiças fala apenas em juiz. De modo que não existe cargo de desembargador federal. O cargo de desembargador federal é uma auto-nomeação, uma auto-referência, claro, ditada pela vaidade. Como esses juízes federais de segundo grau serão chamados de juízes? Então eles se auto-intitulam desembargadores, mas ne verdade a CRFB reserva a nomenclatura desembargador apenas para os Tribunais de Justiça). Com relação aos Tribunais de Justica, os juízes de segundo grau dos demais órgãos, o que vale é o Regimento Interno. Então, essas disposições do art. 312, 313, 314 como modo de argüição de suspeição e impedimento atingem o juiz de primeiro grau. Se a suspeição se der em relação a um desembargador, ou se der em relação a um juiz de segundo grau na Justiça Federal; ou nas outras secões, como Trabalho, Eleitoral e assim sucessivamente, o que vai valer é o Regimento Interno. E cada Regimento Interno vai colocar disposições particulares, cada Regimento Interno vai tecer um modo de operação para essas admissões.
Art. 312. A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o motivo da recusa (arts. 134 e 135).
Ora, especificar o motivo da recusa diz respeito a você explanar qual incidente: se está se referindo ao impedimento ou à suspeição.
A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas.
Então vamos observar aqui que esse “poderá ser instruída com documentos”, diz respeito a uma faculdade, pois, como já comentamos, determinadas exceções, como a de suspeição, pode estar sendo oferecida de modo verbal no momento da respectiva audiência, porque a argüição pode se dar no curso da audiência, quando o magistrado aconselha a parte - e aí, obviamente, se ele está aconselhando a parte, ele está incidindo em suspeição e incidindo em suspeição numa fase de atos orais no processo, factível, então, naquele momento específico, a apresentação oral da suspeição. Ou então a redução a termo dessa suspeição em 15 dias, contados do evento da audiência. E aí, sim, apresentação por escrito. Mas a argüição da suspeição pode se dar naquele momento específico, de forma oral, como pode se dar por escrito.
Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal;
É a seqüência tabelar. Ou seja, eu tenho de mandar, ou ao seu substituto legal, ou ao que está previsto substituí-lo, na própria e respectiva Vara; ou ele enviará ao tabelar, ao juiz subseqüente. Então, se você está diante de uma suspeição na 11ª, ele mandará à 12ª. É a seqüência tabelar que se segue aos juízos subseqüentes.
em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões,
Observem que aí não é uma decisão que está sendo impugnada. Porque se a decisão estiver sendo impugnada, eu estou requerendo ao próprio magistrado, e aí ele vai decidir, acolhendo ou rejeitando. Não, aqui é o próprio magistrado que está sendo impugnado. Daí, ou ele acolhe a respectiva impugnação, de impedimento ou suspeição; ou, então, ele vai apresentar as suas razões para que outra instância aprecie. Daí porque, em caso contrário, no caso de ele não reconhecer o impedimento ou a suspeição, dentro de dez dias dará as suas razões. Ora, porque ele vai estar aqui argumentando de o porque ele não se considera impedido, ou porque ele não se considera suspeito.
acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal.
Vejam que aqui não é ele quem aprecia, ele não tem a possibilidade de exercer juízo negativo sobre a respectiva argüição de suspeição ou impedimento.
Isso se assemelha ao que era o respectivo agravo no regime antigo, ou seja não há possibilidade de não acolhimento. O magistrado na exceção de impedimento, como nós vimos, temos o art. 310, que assim dispõe:
Art. 310. O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente.
Então, quando a temática é a incompetência, ele pode indeferir. Aqui, na temática da suspeição e do impedimento, não está dentro dos seus poderes o indeferir. Porque o indeferir, já que o ataque aqui é à figura dele, significaria ele julgar a própria exceção, julgar a própria causa, ele julgar o ataque à sua própria conduta. Então, não está aqui, diante das suas possibilidades esse indeferimento. O que nos faz lembrar do antigo agravo, por que? Porque no antigo agravo nós tínhamos o agravo...., à semelhança do que nós temos ainda hoje no processo penal, aonde nós temos o recurso no sentido estrito, que equivale e foi construído à semelhança do antigo agravo. Ele era proposto no juízo, o cartório formava o instrumento, o cartório anexava as provas e o próprio cartório remetia, então, ao tribunal. Sem que o magistrado pudesse, nas disposições do antigo agravo, ter poder para indeferir esse agravo. Por que? Porque era questão que estava fora da sua alçada, estava fora da sua competência indeferir esse agravo. Isso continua assim no recurso em sentido estrito. Por exemplo, se você ingressa com uma apelação, o magistrado não recebe a sua apelação, então, você vai ingressar agora com o recurso em sentido estrito. Esse recurso em sentido estrito será do cartório remetido ao respectivo Tribunal. E aí, em última hipótese, nessa modalidade ainda, se houver embaraço a essa seqüência, o CPP prevê a carta testemunhal, que é o modo pelo qual você comunica diretamente ao Tribunal para que este requisite a subida desses autos.
O tramite da exceção de impedimento ou de suspeição não cabe juízo negativo em relação a essa suspeição. O tribunal necessariamente deve conhecer, a questão deve ser remetida ao respectivo tribunal E se porventura ele não remeter ao respectivo tribunal, aí nós temos de pensar que se ele fizer isso de modo ativo, vale dizer, se ele proferir algum despacho, se ele proferir alguma decisão de indeferimento, dessa decisão de indeferimento nós vamos manejar o agravo, e aí, através do julgamento do agravo, os autos dessa exceção de impedimento ou suspeição terão de subir; já caso ele adote, não um comportamento ativo, mas um comportamento omisso, então em relação a essa omissão, não é o caso de manejarmos agravo, pois só agravo de decisão. Não havendo, pois, decisão, vamos pensar em outro caminho, que é o de verificarmos a omissão de modo oficial. E o que significa isso? Significa pensarmos nas questões pertinentes ao art. 133 , parágrafo único:
Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II (ou seja, recusar, omitir ou retardar sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte). Aí é necessário seguir conforme o parágrafo único, do art. 133:
Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
Então, você vai providenciar o andamento segundo os comandos do art. 133, II. Se permanecer a omissão em relação a isso, aí, dependendo do Regimento Interno do respectivo tribunal, nós teremos ou a reclamação, ou a chamada correição parcial para que, da análise dessa reclamação ou dessa correição parcial se verifique, então, a supressão da omissão e a subida dos autos da suspeição ou do impedimento. Essa é que á a respectiva sistemática.
Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento; no caso contrário, condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal.
“Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento”. Observem que estou diante de toda essa sistemática, mas até agora nós não falamos no ex adverso. Ou seja, eu não estou aqui me referindo a qualquer manifestação da parte contrária, porque não está aqui, tal qual está na exceção de incompetência, as questões ligadas à abertura de vistas para a parte contrária. Nós vamos observar que no art. 308, sobre incompetência, nós temos:
Art. 308. Conclusos os atos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro de dez (10) dias e decidindo em igual prazo.
Ora, aqui, no impedimento ou na suspeição, nós não estamos ouvindo o excepto, porque o excepto não é a parte contrária. O excepto é o próprio magistrado. É ele que está sendo rejeitado, é ele que está sendo indicado como suspeito, ou como impedido. Essa impugnação não se dá entre autor, juiz e réu no sentido de que uma decisão deve ter a manifestação de autor e de réu para a constituição do contraditório. Aqui o problema se estabelece entre o autor e o juiz, ou entre o réu e o respectivo juiz. Então, é em relação a estes que nós estamos mencionando o conteúdo de impedimento ou suspeição. E a tramitação, então, proposta pelo o autor, não é o caso do réu se manifestar; e se proposta pelo réu, da mesma forma, não é o caso do autor se manifestar.
Continuando a análise do art. 314: “no caso contrário, condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal ” Vejam aqui que a penalidade aqui é apenas em custas. Vejam que não há aqui nenhuma outra sanção de ordem mais intensa, o que demonstra um total corporativismo do tribunal. Ou seja, o magistrado, mesmo impedido, que é uma questão objetiva, não se dá por impedido e a única coisa que lhe acontece é responder pelas custas. Nós não temos aqui nenhuma sanção maior em relação a alguma condenação em danos morais, alguma condenação mesmo funcional a esse magistrado que atuou com completa, com total desconsideração pelos preceitos da ética profissional, da ética da magistratura e o Código nada fala, o Código nada diz a respeito de sanções maiores. Não traz nenhum prejuízo maior ao magistrado a não ser responder ali pelas custas respectivas. O Codigo não faz menção nem a taxas ou demais despesas, apenas em relação às custas o que é uma passagem verdadeiramente lamentável do Código.
Acontecendo o acolhimento da questão do impedimento e o acolhimento da questão da suspeição nós não podemos nos satisfazer apenas com essa condenação em custas. Nós vamos observar que se foi acolhida pelo tribunal a argüição de impedimento ou suspeição novamente temos de retornar ao art. 133. Porque retornármos ao art. 133 nos fazer perceber que o caput diz que:
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude.
Ora, o próprio acolhimento da exceção de suspeição ou de impedimento pelo tribunal já é demonstrativo que o magistrado estava agindo com dolo ou com fraude. Razão pela qual a ação será proposta em face do magistrado, numa ação de dano, uma ação que vise o ressarcimento de danos, proposta diretamente em face do magistrado, e não em face do Estado, porque aí a responsabilidade do magistrado é pessoal, e não uma responsabilidade transversa, ou uma responsabilidade subsidiária, aonde a ação seria proposta em face do Estado e este exerceria um direito de regresso em face daquele magistrado. Então temos que pensar aí as questões pertinentes ao art. 133, na hipótese do inciso I.
E com isso nós terminamos todo o quadro de respostas do réu. Fomos desde a petição inicial, passamos por todas as temáticas ligadas à contestação, à reconvenção, às exceções. Analisamos também a temática da revelia o reconhecimento do pedido, como modalidades da atitude. Trilhamos todo um longo caminho. Cabe, agora, conversamos um pouco sobre as providências preliminares, dado que o julgamento conforme o estado processo também foi objeto de análise, pois, ao analisarmos a revelia, também fizemos as remissões necessárias ao julgamento conforme o estado do processo. Então vamos nos ater às providências preliminares e à chamada audiência preliminar (ou a antiga audiência de conciliação, que teve a sua nomenclatura alterada)
No diz o art. 323:
Art. 323. Findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão fará a conclusão dos autos. O juiz, no prazo de 10 (dez) dias, determinará, conforme o caso, as providências preliminares, que constam das seções deste Capítulo.
Por que o Código está nos colocando a questão da conformidade com o caso. Porque é claro, pelas disposições anteriores que vimos, findo o prazo para resposta, se esta não veio, teria sido configurada a revelia. E aí, nas regras da revelia, o que temos como encaminhamento não é a existência de providências preliminares, mas sim a remessa dos autos à fase subseqüente, que é a remessa dos autos para o julgamento, conforme o estado do processo. Daí porque essa expressão de que “o escrivão fará a conclusão dos autos” e “conforme o caso”, o juiz determinará “as providências preliminares”.
O artigo seguinte, o 324, nós até já comentamos rapidamente, mas agora merece uma maior atenção.

Do ponto de vista da praxe forense nós temos que é comum, na seqüência de atos, num dado momento o magistrado despachar: “especifique em, provas, justificadamente”. Esse é um despacho muito comum na nossa praxe forense. Do ponto de vista, então, daquilo que o Código prevê como providências preliminares, esse despacho não deveria existir, porque a ordem para especificação de provas seria conceder às partes, em momento posterior daquilo que prevê o Código, uma chance de apresentar as provas que pretende produzir. Então, nós temos que as provas, a rigor, devem ser requeridas na inicial, peloautor, e na contestação, pelo réu. Razão pela qual, eu já havia dito aqui, que é sempre bom termos um pouco mais de zelo nas nossas peças, porque é possível observarmos situações em que o magistrado que faça uma interpretação conforme as disposições do Código, e não siga a praxe forense, considere, então, preclusa a possibilidade de requerer ..... Assim sendo, é sempre bom nas nossas petições promover uma boa especificação de provas e, tanto na inicial, quanto na peça de bloqueio, na peça de contestação. Porque o art 324 é o único trecho do código aonde está dito que o juiz deverá ordenar a especificação de provas.
Art. 324. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência.
“Se o réu não contestar a ação”, vejam que estou aqui diante da revelia. Se o réu não contestar a ação: então, do ponto de vista fático, ocorreu a revelia, porém, diz o Código, “o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia ”. Ou seja, do ponto de vista fático, revelia, como nós vimos nas aulas passadas, é a não contestação. Entretanto, não ocorreu o efeito, vale dizer, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. O que nós estamos repelindo, então, é a produção desse efeito, porventura, em razão do art. 320, por exemplo. O teor do art. 320 faz com que os efeitos da revelia não se produzam. Então, o que está acontecendo aqui é justamente isso: o magistrado está reconhecendo que do ponto de vista fático, não houve contestação, porém, do ponto de vista da produção de efeitos eu não posso atribuir efeitos àquela não contestação. Seja por uma razão do art. 320, seja por algum outro tipo de razão que nós havíamos mencionado quando nos dedicamos a esse tema.
E aí o art. 324 completa a idéia dizendo que, “verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência”. Ou seja, a especificação de provas se dá de modo claro para o autor, o réu está revel. Daí porque o art. 324 está dizendo, especificamente, para que esse autor especifique provas.
O que acontece na praxe forense? Na praxe forense, como o magistrado não lê o processo, este vai tramitando, até que ele, então, despache - “especifique em provas”- que é um despacho, digamos, assim, automático, no curso dessa praxe forense - porque assim ele só vai se deparar, efetivamente, com a leitura do processo em momento posterior: na verdade, na verdade, o magistrado só vai ler o processo quando ele for parar para fazer a sentença. Porque no curso da tramitação, dificilmente ele pára para ler o processo. A não ser que haja uma questão ligada a uma antecipação de tutela, ou a alguma questão de ordem mais urgente. Mas esse despacho - “em provas, justificadamente” - ou - “às partes, para que especifiquem provas”, é um tipo de despacho que frontalmente ofende o art. 324, pois este artigo está se referindo a um caso específico: com revelia, especificação de provas por parte do autor. De resto, as provas já deviam ter sido especificadas nestes momentos.
- E se essa prova já foi produzida e especificada na inicial, teria de se relacionar como uma espécie de acréscimo? Se você já apresentou tudo na inicial, como é que você faz?
- Não há nada a especificar.
- Ou não escreve nada, deixa passar...
- Todas as provas estão especificadas na inicial. A parte não tem mais provas a produzir.
- Só isso, mais nada?
- ... isso não teve origem naquela produção de provas supervenientes. Requero, desde já, prova testemunhal, prova pericial etc....
- Porque não necessariamente você tenha anexado tudo na sua inicial. Entenda que a praxe forense coloca aqui: especifique... Ora, especificar é algo diferente de produzir. Eu tenho a questão ligada aos momentos de produção das provas. Daí porque o rito ordinário é um rito bem marcado, aonde eu tenho uma fase postulatória, uma segunda fase instrutória (chamada por alguns de probatória), e eu tenho uma terceira fase que é uma fase decisória. Ora, o rito ordinário é um rito como se fosse uma marcha militar, é um rito cadenciado. Diferente de um rito sumário, diferente de um rito especial, aonde as coisas, ao invés de uma marcha militar, você tem um ritmo cadenciado, porém em samba. Em ambos você está trabalhando em 2 por 2, mas no samba você está trabalhando com o tempo forte no um, e no samba você está trabalhando com o tempo forte no dois. Assim, as questões se invertem, se mesclam, se fundem, e eu tenho cognição e cautelaridade, ou cognição e execução mescladas com o procedimento especial, ou mesmo, em algumas questões distintas do sumário, aonde eu tenho uma fusão de fases e eu não tenho uma fase postulatória tão demarcada em relação a uma fase probatória, fazendo a fusão dessas fases. No rito ordinário quando eu falo em especificar eu estou me referindo àquilo que eu pretendo, ou seja, eu estou ainda partindo de uma premissa que é o crivo daquilo que será produzido, ou que poderá ser produzido. Algo que é totalmente distinto da produção em si. A fase subseqüente do rito ordinário é a própria produção e não a mera especificação, porque a prova passa por várias fases: ela passa pela fase de requerimento, deferimento, produção e valoração. Ou seja, eu tenho quatro momentos na prova. Eu vou requerer essa minha prova: é um primeiro momento. Eu vou, uma vez requerida, ter a prova deferida ou indeferida; se for deferida, ou vou produzir essa prova. E uma vez produzida, ela terá capacidade de demonstrar um determinado fato. Então, nós aqui estamos falando desse primeiro momento. Quando eu estou especificando, na verdade eu estou requerendo. Agora, é claro que esse desenho do Código é um desenho que foi previsto do ponto de vista teórico, porque o próprio andamento da praxe forense e os hábitos e costumes que vão se formando no Fórum levaram a uma alteração dessa dinâmica.
- Em tempos passados era “especifiquem as provas que desejam ainda produzir”. Só que foi se reduzindo, até o “em provas”
- É como o você: antes era vossa mercê, virou vosmecê, que virou você. As coisas vão sendo contraídas.
- É que o produzir já está inserto no “especifique as provas”
- Exato. Daí porque eu considero muito mais razoável o que se vê na praxe forense. Agora, é bom termos cuidado porque se pegarmos um magistrado que faça uma leitura mais apegada a esse desenho que está aqui, depois, lá na frente, ele vai colocar a preclusão no momento de requerer provas. Por isso, é sempre bom, apesar de nas nossas petições, “protesto......................” , aquele protesto geral, que já está gravado no computador, esse é o tipo de hábito que é bom romper, e especificar nas iniciais e nas contestações, e assim você minora os riscos da sua advocacia.
Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração de existência ou inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide.
O art. 325 é a declaratória incidental, que nós já vimos, quando comparamos a ação declaratória incidental com a reconvenção. Não temos, pois, que reanalisá-lo.
Vamos para a análise dos arts. 326, 327 e 328.
Dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido.
Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.
“ Se o réu, reconhecendo o fato”, ora isso significa o que? Ele estar a concordar com a temática apresentada pelo autor, ele está a admitir que o conjunto fático se deu como narrado na inicial. Mas o que ele está fazendo é desenvolvendo uma argumentação no sentido de que as conseqüências jurídicas que o autor alega, não devem se processar sob aquele prisma. Então, por exemplo, tivemos uma ruptura de contrato em função de uma não entrega de mercadoria. Ora, ele não está negando que a mercadoria não foi entregue, ele está admitindo que aquela mercadoria não foi entregue, mas ele está atribuindo um peso diverso, uma conseqüência diversa e acrescentando elementos que tornam isso diverso.
Nesse art. 326 nós temos os aspectos ligados à idéia de réplica. A expressão réplica é usada até hoje, isso desde o famoso Decreto 737, de 1850, a nossa primeira lei processual. Quando o Código Comercial foi editado, o que tínhamos eram as Ordenações do Reino. Estavam elas vigentes, apesar de já sermos um país independente de Portugal. A substituição do nosso conjunto normativo foi gradual. Assim, apesar de independente, ainda eram vigentes no Brasil as Ordenações Filipinas.
Tivemos, então, em 1850, a edição do Código Comercial. Essa edição do Código Comercial era incompatível, do ponto de vista processual, com uma lei processual tão arcaica, porque as Ordenações do Reino eram lavradas em vários livros, tal qual um Código, e um dos livros disciplinava o processo judicial. Ora, não se podia ter uma lei, que para a época era moderna, sendo processada por aquele modo extremamente arcaico. Assim sendo, o Código Comercial foi editado em 1850, e o Decreto 737, também de 1850, foi editado para o processo das causas comerciais nos chamados tribunais de comércio. Sim, à época, haviam tribunais específicos, que eram os tribunais de comércio e que não mais existem no nosso ordenamento. Mas existiam esses tribunais com função mista, porque os antigos tribunais de comércio tinham uma dupla atividade. Os tribunais de comércio tinham uma função administrativa, exerciam o papel de junta comercial, e tinham função jurisdicional porque julgavam as causas respectivas ao comércio. O decreto 737 repetiu, acolheu uma expressão das Ordenações Filipinas. Porque nas Ordenações Filipinas nós tínhamos a contestação, tínhamos a réplica, e tréplica e a quadrúplica. Ou seja, todo mundo falava muitas vezes. A expressão réplica estava expressamente prevista no Decreto 737. Depois, revogado o Decreto 737, as leis não mais se referiram a essa expressão réplica. Mas, por tradição, por costume, por hábito forense a expressão réplica continuou a ser utilizada. Essa, então, a origem da expressão réplica, utilizada aqui no art. 326.
Claro, então, que se o réu, a contrario sensu do que dispõe o art. 326, não reconhece o fato, alegando, no nosso caso do nosso exemplo, que entregou a mercadoria - ele estará negando aquela afirmação que foi feita. Vamos observar que não são conseqüências jurídicas, ou fatos modificativos, ou extintivos, mas sim a própria negativa do fato. Não é o caso de réplica. Então, mais uma vez, nós vamos verificar uma divergência entre a praxe forense e a aquilo que temos no Código. Na praxe forense o que nós mais observamos é o magistrado despachando em réplica. Muitas das vezes, sem que seja o caso de réplica, porque haveria a réplica apenas quando houvesse a negativa do fato. Mas como é necessário cumprir a cota, o número mínimo de despachos, e também não houve a leitura do processo, voltou o processo, o cartório já é instruído para lançar, em réplica, nos autos e jogar isso à publicação, de modo que o processo fica pouco tempo na casa, para que sejam cumpridas as estatísticas.
- Nesse caso do art. 326, a única prova que o juiz facultaria seria documental, a testemunhal e pericial apresento ou não?
- Na hipótese do art. 326 nós ainda estamos em momento prévio, nós ainda vamos produzir provas. Na verdade ainda há que se falar na produção de prova, porque estamos nas providências preliminares. E por que são assim chamadas: providências preliminares. Porque são justamente preliminares ao momento probatório. Ou seja, se elas já tiverem sido requeridas elas vão ser produzidas no momento probatório. Aqui, ou você ainda não ingressou, propriamente, de vez no momento probatório, a réplica está permitindo aqui a produção de prova documental. Se outras se fizerem necessárias, não será nesse momento, porque eu ainda estou nas preliminares.
Das alegações do réu
Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.
Mais uma vez aqui a questão é específica. A contrario sensu, se eu não argüo nenhuma das questões do art. 301, não é o caso de eu ordenar em réplica.
“Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias”.

Eu preciso observar o saneamento do feito. A expressão “saneamento” também seguiu esse mesmo caminho. Era uma questão expressamente prevista nas Ordenações e acolhida no Decreto 737. Essa expressão até foi para as Codificações posteriores, mas com as reformas do Código de 1973, a expressão “despacho saneador” foi retirada do referido Código.
Art. 328. Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o capítulo seguinte.
Essas disposições do julgamento conforme o estado do processo nós já observamos. Comentamos tudo isso em paralelo à revelia. Há que se pensar agora na audiência preliminar. Então, na aula que nós começamos com audiência preliminar e trabalhamos a temática das provas.
- posted by Lucília Lopes Silva @ 11:03 PM