terça-feira, março 15, 2005
Aula do dia 25.01.2005
Vimos os aspectos principais da denunciação da lide. Chamamento ao processo que tem como ponto fundamental a solidariedade. Ou seja, enquanto que na denunciação da lide nós pensamos garantia, ou seja, sempre que lá no direito material nós tivermos disposições referentes à garantia, numa relação jurídica um for garantidor do outro, que é o que temos na denunciação da lide; no chamamento ao processo não pensamos em garantia, mas, sim, em solidariedade. Ou seja, sempre que falarmos em solidariedade no direito material, dois devedores, o devedor em relação ao fiador, enfim, sempre que tivermos uma obrigação e essa obrigação se apresente nos moldes da solidariedade, vai ser possível, no campo processual, manejarmos o art. 77 e seguintes, que diz respeito ao chamamento ao processo.
Observemos que o art. 77 determina que:
Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.
Ora, o que difere a denunciação do chamamento é, basicamente, a solidariedade. No mais o chamamento vai ter o seu processamento de acordo com aquilo que vimos para a denunciação da lide. Porque o chamamento, o próprio art. 79 assim dispõe:
Art. 79. O juiz suspenderá o processo, mandando observar, quanto à citação e aos prazos, o disposto nos arts. 72 e 74.
Ou seja a própria dinâmica, o próprio encaminhamento do chamamento remete o intérprete, remete aquele que maneja o instituto para as disposições da denunciação da lide, de modo que é um instituto que não tem maiores obscuridades.
Do ponto de vista de origem histórica, é um instituto de origem portuguesa, é um instituto que foi incorporado na legislação processual brasileira em função das disposições do direito português e, se não me falha a memória, só no Brasil e em Portugal que temos um instituto dessa natureza.
Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua cota, na proporção que lhes tocar.
Ou seja, assim como, na denunciação da lide, a sentença já define, se for o caso, a relação entre as partes principais, ou as partes propriamente ditas, que estão em lide, e resolve ainda a questão pertinente ao direito de regresso do garantido ao garantidor, ou seja, do denunciante ao denunciado; e na estrutura do chamamento ao processo essa mesma lógica vai imperar. Ou seja, é uma mesma sentença e, se for o caso, vai valer também para aquele que satisfaz a dívida e, obviamente, aquele que satisfaz a dívida se sub-roga nos direitos para cobrar a cota parte daqueles que não pagaram. Se nós formos observar, por exemplo, no próprio art. 567, do CPC, que regula o Livro II - o Livro da Execução - nós vamos observar que o inciso III nos diz o seguinte:
Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:
III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.
Ou seja, aquele que paga se sub-roga nas respectivas obrigações e, conseqüentemente, combinando aquele dispositivo do chamamento ao processo com o art. 667, e ainda, vamos observar a questão do art. 595. Ora, o art. 595 nos diz:
Art. 595. O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.
Parágrafo único. O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.
Observemos, pois, a possibilidade de combinação de todos esses dispositivos - art. 80, com esses artigos da execução, os aspectos ligados ao inciso III, do art. 567, o 595 e também o seu parágrafo único com essa temática do art. 77 ao 80.
Então, obviamente, vamos ter a possibilidade de assim como nós temos a denunciação sucessiva na denunciação à lide, nós temos no chamamento a possibilidade de chamamento sucessivo - o chamante promovendo o chamamento ao processo em relação ao chamado; nós temos os aspectos pertinentes ao prazo, que se dá, assim como na denunciação, no chamamento nós vamos ver isso feito no prazo da contestação: tendo o prazo para contestar, sendo citado o réu no prazo para a contestação, ele terá duas opções: ou ele promove o chamamemento, ou ele faz a sua contestação. E aí, obviamente, assim como na denunciação ele vai ganhar novo prazo para fazer os aspectos ligados a respectiva contestação.
E é basicamente isso.
- ...............
- O art. 79 nos remete aos arts. 72 e 74.
Art. 74. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu.
Art. 72. Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.
E aí seguem-se os aspectos pertinentes à forma pela qual esse prazo vai se dar a suspensão, dez dias e trinta dias, dependendo da alínea a e alínea b. E as questões que vão inserir esse mecanismo. De modo que, basicamente, a única diferença que precisamos pensar em termos de chamamento é esse aspecto fundante da solidariedade. No mais, tudo aquilo que vislumbramos, tudo aquilo que comentamos, que observamos nas aulas de dezembro sobre a denunciação se encaixam perfeitamente.
Passemos agora a uma última temática das intervenções para que possamos seguir em direção a outros aspectos. A defesa do réu, que diz respeito ao recurso de terceiro prejudicado.
Apesar da reforma do Judiciário os Tribunais continuam a dar interpretações sui generis da Constituição.
Nós temos o recurso de terceiro prejudicado mencionado em dois artigos no Código: o art. 280 e o art. 499.
Bem, primeiro falar em recurso é sempre bom relembrarmos aquela definição do José Carlos Barbosa Moreira: “recurso é o remédio ensejado no mesmo processo, a invalidação, a reforma, a integração”.
Essa é, pois, a definição do Barbosa Moreira a respeito de recurso. Ora, porque ele nos diz que o recurso é o remédio? Quando ele nos diz que o recurso é o remédio ele está fazendo aqui uma distinção, porque eu tenho o remédio como gênero, do qual nós podemos observar duas espécies desse remédio: nós vamos observar os recursos, nós vamos observar as ações autônomas de impugnação.
Ora, quando falamos em ações autônomas de impugnação nós podemos pensar, por exemplo, na ação rescisória, nós pensar, por exemplo, no mandado de segurança, nós podemos pensar, por exemplo, na área penal, na revisão criminal, nós podemos, por exemplo, nos embargos do devedor. Os embargos do devedor se apresentam em sua natureza como uma ação autônoma de impugnação em relação ao processo de execução. Nós podemos pensar em várias estruturas que instalam uma nova demanda, cujo mérito dessa nova demanda é a demanda em curso ou uma demanda anterior. Daí porque, o Barbosa Moreira começa a sua definição de recurso como sendo um remédio. Ou seja, nisto ele estabelece a distinção entre recursos e ações autônomas de impugnação. E nos diz, então, que é o remédio ensejado no mesmo processo, ou seja, aqui mais uma vez ele reforça essa distinção entre ação autônoma e a temática recursal propriamente. Ou seja, temos que o recurso se dá sempre no interior do processo em questão. O recurso é sempre interno. E nessa medida, continua o Barbosa Moreira na sua definição, que nos diz que se busca invalidação, e isso significa o que? Ou seja, a invalidação nós buscamos quando nos deparamos com um erro de encaminhamento, com um erro de processo. Ou seja, a via processual prevista, a via processual arquitetada para o fluxo daquela determinada demanda não foi observada. Em outros termos, nós contrariamos o devido processo legal, nós contrariamos a ampla defesa, nós contrariamos o juiz natural, nós contrariamos, em suma, alguma questão processual que é vital para a qualidade, para que possamos refutar válido o próprio processo. Daí porque nós buscamos invalidar, e invalidando nós vamos ter, agora, que proferir uma nova decisão. Então, daí porque pode-se buscar, nesse remédio que é o recurso, essa invalidação e eliminar o error in procedendo. Nós vamos invalidar a decisão no segundo grau e, via de regra, o processo novamente desce para que, no primeiro grau se proferira nova decisão. Então nós vamos observar o aspecto da invalidação.
A reforma já diz respeito, não ao error in procedendo, mas ao error in judicando, ou seja, o erro de avaliação, o erro de julgamento, o erro de verificação da norma, ou dos fatos, ou das provas envolvidas naquela respectiva demanda. Ou seja, a valoração daquilo que está sub judice é que nós discordamos. Enquanto que, por exemplo, o magistrado entendeu que ali, naqueles fatos narrados, não havia dano moral, nós alegamos error in judicando, ou seja, nós alegamos um erro de avaliação, um erro de enquadramento, e, conseqüentemente, pedimos, não uma invalidação, mas sim uma reforma. Ou seja, nós pedimos que seja reenquadrada aquela questão, seja ela normativa, seja ela fática, seja ela probatória. Daí porque podemos pedir a reforma ou a integração, ou o esclarecimento. Razão pela qual nós vamos ter aí o manejo dos embargos de declaração. Temos de começar a nos despedir dos embargos de declaração, porque a sanha reformista quer eliminar os embargos de declaração. Muito provavelmente nessa busca pela Justiça “ MacDonald’s ”, de uma celeridade absurda, então, nós vamos observar que alguns projetos buscam eliminar os embargos de declaração. Mas, enquanto ele ainda existe, é essa a sua função. Ou seja, nós vamos, com o embargo de declaração, ou integrar a respectiva decisão - e integrar significa eliminar as suas contradições; ou, então, esclarecer - esclarecer no sentido de suprir uma omissão, algo que não tenha sido devidamente explanado, acorbertado pela decisão, será então objeto desse embargo de declaração. Ex.: tínhamos três pedidos, e o magistado se manifestou a respeito de apenas dois, não se manifestando sobre esse terceiro pedido. Ora, então, vamos provocar o magistrado a se manifestar a respeito daquele terceiro pedido, por intermédio desses embargos de declaração; ou, então, ainda vamos, por exemplo, pedir que ele se manifeste a respeito de uma prescrição que foi argüída e ele não dedicou à análise na sua sentença, à análise da argüição de prescrição. E, conseqüentemente ele precisa se manifestar e o mecanismo fundamental é o embargo de declaração. De modo que, apenas à guisa de rememorar para que se possa melhor entender o recurso do terceiro prejudicado, eu costumo fazer a recordação do conceito do Barbosa Moreira.
Aí seguem-se aquelas temáticas todas relativas aos recursos, os aspectos ligados aos efeitos que os recursos apresentam e aí, no rol do art. 496, que nos diz quais são os recursos cabíveis, e aí seguem-se lá uma série de recursos e os aspectos ligados aos efeitos como os recursos são apresentados.
E a doutrina costuma falar sobre uma série de efeitos em que os recursos são repercutidos - efeito suspensivo, efeito devolutivo, efeito translativo, efeito substitutivo; claro que, 99% das vezes falamos apenas em efeito suspensivo e devolutivo, mas temos que lembrar ainda o aspecto translativo e substitutivo.
Substitutivo porque o próprio art. 512 nos diz:
Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.
Ora, temos que pensar, então, que aquele jargão forense que costumamos usar é completamente errado. No corredor do Fórum, volta e meia, nós dizemos que o acórdão “confirmou” a sentença. Acórdão não confirma absolutamente nada, acórdão não tem o condão de confirmar nada. O acórdão substitui - e aí é razão pela qual você tem de prestar bastante atenção no teor do acórdão. E por que no teor do acórdão? Porque se agora você tem o acórdão o que você vai executar não é a sentença, mas sim o acórdão. E se o acórdão foi mal redigido, e se o acórdão deixou lacunas em branco e você não propôs o embargos de declaração para integrar ou esclarecer determinadas questões, isso pode vir a gerar alguns problemas sérios na execução, porque o art. 512 é expresso em afirmar que o acórdão substitui - e substitui o quê? - substitui a própria sentenca naquilo que houve alteração de decisão, naquilo que foi impugnado, naquilo sobre o que o acórdão se manifestou. Assim sendo, devemos lembrar sempre o que dispõe o art. 512 sobre o efeito substitutivo.
O efeitos translativo, como costuma sempre dizer a doutrina, é o efeito de transferência, é o efeito de transladar a instância que vai analisar o respectivo recurso, nas questões de ordem pública. Ou seja, independente da extensão da impugnação as questões de ordem pública são transferidas ao tribunal, razão pela qual aquela frase que se costuma dizer é vedada a reformatio em pejus, isso é verdade entre aspas, por que? Porque se eu tenho efeito translativo nós temos que as questões de ordem pública são transladadas ao tribunal independente da expressa manifestação acerca daquele determinado ponto. Ou seja, condições da ação e pressupostos processuais são examinados pelo tribunal independentemente de impugnação. O que significa dizer que uma condição da ação ou um pressuposto processual ausente e que não foi objeto de verificação no primeiro grau, pode ser reconhecido no segundo grau, independente de um pedido expresso para isso. E, conseqüentemente, pode vir daqui uma reforma a pior. Ou seja, aqui é a única exceção à essa regra geral no nosso sistema, que é a vedação da reformatio in pejus. Mas dizer que a reformatio em pejus é absoluta é um equívoco. A reformatio em pejus é absoluta quando estamos lidando com reforma, aonde podemos ter invalidação. Ou seja, há reformatio em pejus quando nos deparamos com error in judicando, aí sim, temos esse perfil. Agora, no caso da invalidação a reformatio in pejus é o reconhecimento de uma invalidação ex-officio.
O efeito devolutivo, apesar de ser uma questão geral dos recursos, ele se dá quando nós nos deparamos com a situação descrita no art. 515. Temos de, inexoravelmente observar o art. 515 quando da verificação daquilo que chamamos de efeito devolutivo. Quando isso mais apressadamente costumamos não fazer uma determinada distinção no efeito devolutivo.
A primeira pergunta é: devolutivo por que? Devolver por que se nunca esteve lá? Isso é uma questão histórica. No Portugal medieval a cada sete léguas, você tinha uma definição de comarca e, conseqüentemente, a possibilidade de recurso. E então a decisão aqui proferida causava um gravame, daí porque a origem do nome recurso de agravo, ou seja, o recurso de agravo era justamente para se desfazer aquele gravame. E a própria disposição de embargo que havia sido criada pela decisão desfavorável seria analisada por um desembargador - daí porque o nome, desembargador - para aqueles que exercem a atividade da magistratura em segundo grau, fazendo a análise dos recursos. Então, esse efeito devolutivo se originou de uma gama de origens históricas, baseado no direito português medieval, que acabaram ingressando nas Ordenações do Reino e chegaram até à nossa legislação. Daí porque os desembargadores, daí porque o agravo, daí porque toda a gama de estruturas relativas ao sistema...... e estrutura do judiciário.
Mas, independente dessa questão histórica nós tínhamos que, além do desembargador, o rei eram competentes para a análise e julgamento em última instância de todas as causas do Reino. Só que, obviamente, ele tinha coisas mais interessantes a fazer. O rei tinha caçadas, festas, enfim tinha coisas mais agradáveis para fazer do que ficar julgando recursos. E, conseqüentemente, ele delegava a esses juízes e desembargadores. Entretanto, quando era sua a análise em alguma questão mais relevante para os interesses do próprio Reino português estava, então, se devolvendo a quem de direito o julgamento, porque os outros eram apenas delegados, eles tinham apenas as delegações para exercer os seus julgamentos. Mas se devolvia ao rei, se devolvia a quem de direito a possibilidade de julgamento. Isso foi sendo passado nos séculos, dando-nos aquela velha historinha que lemos nos livros como competência originária e competência derivada. Então, isso é um aspecto histórico de como se estruturaram essas disposições.
Pois bem, quando falamos em efeito devolutivo precisamos vislumbrar o art. 515 e observar o efeito devolutivo na sua extensão e na sua profundidade. E o que significa isso? Ora, eu tenho uma determinada decisão que cobre estes pontos. O recurso incide apenas sobre dois desses pontos. Então, nós vamos devolver ao Tribunal apenas a matéria impugnada. Ou seja, na medida daquilo que for impugnado, o Tribunal pode se manifestar. Se a matéria não é impugnada, o Tribunal não pode se manifestar a respeito daquele ponto e, conseqüentemente, esse ponto transita em julgado. A isso chamamos efeito devolutivo na extensão, e temos no art. 515, caput, essa temática.
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
Ora, se eu tenho aqui, por exemplo, dano moral, dano material e lucro cessante, e o recurso incide apenas sobre dano material e dano moral o tribunal não pode se manifestar sobre lucro cessante. Por que? Porque não foi matéria devolvida ao respectivo tribunal. Bom, nessa medida, essa lógica do art. 515 segue a mesma lógica da petição inicial. Vamos lembrar que o pedido no art. 286 e nos artigos que regem o pedido estabelecem justamente a fronteira daquilo que pode ser analisado, razão pela qual no art. 460, o Código de Processo nos diz o que? O juiz não pode julgar extra, ultra ou citra petita, ou seja, o juiz só pode julgar na medida em que lhe é pedido, não pode ele extravasar as fronteiras daquilo que foi pedido ao respectivo magistrado naquele determinado processo. Isso aqui então tem a sua aplicação na seara dos recursos no art. 515.
Entretanto, vamos supor que eu tenha uma gama de argumentos que justifiquem aquele determinado pedido. Então, um pedido é baseado em:
1. -----------------------------
2. ------------------------------
3. ------------------------------
Vamos observar que nessa temática o magistrado na sua decisão acatou um único argumento, não se manifestando a respeito dos outros dois. Quando este pedido que foi devolvido ao tribunal é analisado, independentemente de o magistrado ter se manifestado a respeito de apenas um único argumento, os demais serão analisados - ou poderão ser analisados pelo respectivo tribunal. Ou seja, alegamos, porventura, num determinado acidente, culpa e argumentamos pelo excesso de velocidade, argumentamos pela imperícia e ainda, por exemplo, direção perigosa em relação a uma via em contramão, ou coisa do gênero. O magistrado acatou a questão ligada à culpa em relação a um dos elementos; ele se manifestou apenas em relação ao excesso de velocidade, nada falando sobre a imperícia ou sobre a direção perigosa. Isso indo ao Tribunal nós temos a possibilidade de manifestação, daí porque falamos em efeito devolutivo não na extensão, mas um efeito devolutivo na profundidade, o que se reflete no parágrafo primeiro do art. 515.
Art. 515. § 1º. Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.
Assim sendo, mesmo que a sentença não tenha dedicado uma linha sequer às outras temáticas; imaginemos um determinado despejo: eu tenho o uso indevido, eu tenho falta de pagamento, eu tenho alguma outra questão ligada a cláusula contratual que foi desrespeitada. O julgado se manifesta apenas sobre o uso indevido. Então, os demais estão fora desses aspectos e, conseqüentemente, o tribunal, se aquela questão foi devolvida, ou seja, se na extensão foi devolvida, na profundidade teremos o que? Na profundidade nós vamos ter a possibilidade de exame desses outros tópicos.
E o suspensivo, obviamente, é o impedimento de efeitos imediatos da decisão. Nós temos que, em princípio, proferida a decisão, nós vamos poder implementar essa decisão. Todavia, quando do manejo do recurso, o recurso vai obstar a produção de coisa julgada e dos próprios efeitos dessa respectiva decisão. Daí porque o efeito suspensivo impede, desde já, se promova a execução do julgado. Vamos nos lembrar do art. 587, quando vamos para o livro II, e o art. 588 nós vamos tratar da execução provisória. Execução provisória que foi alterada pela Lei n. 10.444/2002.
Toda essa gama de elementos, então, que pertence à chamada Teoria Geral dos Recursos, vai ser aplicável àquilo que chamamos de recurso de terceiro prejudicado. E como eu disse no início, nós temos no art. 280 e 499. O art. 499 nos diz o que?
Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.
Ora, o art. 499, do CPP tem um correlato no Código de Processo Penal, o art. 577, porque naquele âmbito, também, nós temos a possibilidade do terceiro realizar o manejo do recurso. Nós vamos observar quando o Ministério Público não propõe o respectivo recurso, existe lá um elenco de legitimados para o manejo desse recurso, o que equivale, para efeitos de comparação, ao recurso de terceiro prejudicado.
Nos diz o art. 499, que pode o recurso ser interposto pela parte vencida. Aí o aspecto ligado à sucumbência, para aquele que integra a demanda, isso não nos interessa momentaneamente. Apenas à guisa de recordação essa sucumbência pode ser uma sucumbência única, pode ser uma sucumbência múltipla e, conseqüentemente, sendo uma sucumbência múltipla, paralela e recíproca.
No caso do terceiro prejudicado, ele não integra a demanda. Daí porque nós não vamos falar em parte vencida, pois ele não é vencido no processo, porque ele não fazia ali parte daquela demanda, ele não integrava as polaridades daquela demanda. Mas, de alguma forma, ele é prejudicado - e quando falamos prejudicado, falamos aí sempre em interesse jurídico - em relação à respectiva decisão e, conseqüentemente, ele vai manejar o recurso que lhe for disponível.
Vamos buscar entender isso um pouquinho melhor. No sistema europeu nós temos os recursos que são regulados e exclusivos das partes e nós temos as figuras dos recursos do terceiro prejudicado. As partes se utilizam apenas dos recursos que são a elas destinados e os terceiros utilizam apenas destinadas aos terceiros. Algo que seria semelhante ao embargos de terceiros, para que se possa ter uma idéia melhor de como funciona a sistemática européia.
No Brasil não se optou por esse sistema de divisão das figuras recursais. No nosso sistema o terceiro pode utilizar qualquer recurso, ou seja, ele pode se valer dos mesmos recursos que estão à disposição das partes. Vai depender da respectiva configuração do caso concreto. Assim é possível que uma decisão interlocutória venha a prejudicá-lo; e se essa decisão interlocutória vier a prejudicá-lo, ele irá, como terceiro, manejar o agravo. É possível que uma sentença venha a prejudicá-lo. Conseqüentemente, ele vai manejar, ou poder manejar, uma apelação. Então não existe para o terceiro um recurso específico, mas sim basta que ele em preliminar demonstre o seu interesse jurídico e, conseqüentemente, maneje o recurso que lhe é mais propício.
- Tenho dúvida em relação à extensão e oportunidade. A questão do reexame do tribunal em que aspecto o tribunal pode rever aquilo que a ele foi pedido no que concerne à oportunidade e extensão?
- Em nenhum dos dois, porque o efeito translativo e não devolutivo, independe de devolução. Repetindo o exemplo anteriormente dado, eu tenho:
a) o pedido 1: dano moral;
b) o pedido 2: dano material
c) e o pedido 3: lucro cessante.
Se fez um recurso, ou seja, se devolveu ao tribunal apenas o dano moral e o dano material. O tribunal vai poder se manifestar sobre lucro cessante? Não, por que? Porque não foi devolvido, a matéria não foi impugnada. Independentemente disso, quando o recurso sobe, o que que o tribunal tem que analisar? Condições da ação e pressupostos processuais, porque essa é uma questão de ordem pública e independe de existir qualquer preliminar. Na apelação ou nas contra-razões há respeito de condições da ação e pressupostos processuais. Por que? Porque em todo e qualquer julgamento cabe ao órgão ex-officio analisar as condições da ação e pressupostos processuais. Então é possível que eu tenha tipo um processo que transcorreu maravilhosamente bem, sem preliminares e discussões processuais a esse respeito, chegou aqui analisou o mérito muito bem; chegou aqui em cima, na apelação, o tribunal faz o que? Reconhece a inexistência de um pressuposto processual, ou de uma condição da ação que não havia sido ventilada pelas partes e não havia sido detectada pelo magistrado. Por que? Porque quando sobe o recurso, as questões as questões de ordem pública sobem também, independemente de manifestação ou provocação. Daí porque isso não é efeito devolutivo, daí porque o Nelson Nery Jr., em seu livro sobre recursos, chama de efeito translativo.
- E esse, então, é o que se chama de efeito de profundidade?
- Não, quando falamos em efeito devolutivo nós falamos na extensão, mas falamos também no efeito devolutivo na profundidade. Ora, para cada pedido eu tenho três questões. O juiz analisou uma delas, não analisou as outras duas. Como o pedido em si, a questão em si foi devolvida, eu devolvo com tudo. Ou seja, o magistrado não vai analisar, apenas e tão-somente o que foi manifestação do magistrado. As outras questões que não foram analisadas pelo magistrado, mas que foram suscitadas pela parte elas são analisadas. Qual foi o exemplo que eu dei? Você estava falando sobre culpa e aí você argúi excesso de velocidade, argúi imperícia...
- Mesmo que não tenha sido motivo de impugnação no recurso? ...........
- Vamos atentar à dicção do § 1º: enquanto que na extensão eu estou no caput, aqui eu estou no § 1º, do art. 515: “Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal (ou seja, o tribunal vai analisar, vai observar e vai se manifestar sobre) todas as questões suscitadas e discutidas no processo”: ou seja, desde que a parte tenha suscitado - por exemplo, houve excesso de velocidade, houve imperícia, houve aqui também direção perigosa porque ele se encontrava na contramão (ou qualquer outra questão que envolva trânsito e direção perigosa), e o magistrado se manifesta sobre apenas o quê? Excesso de velocidade. Sobre imperícia ele não se manfestou em momento algum. Ora, mas imperícia não foi uma questão suscitada no processo? Foi, imperícia foi uma questão suscitada no processo. Então, o tribunal vai fazer o quê? Ele vai apreciar e julgar todas as questões. Aí a parte do dispositivo nos diz: “ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro” , ainda que a sentença, então, não tenha acobertado aquela temática suscitada.
Aí a análise dos argumentos é em profundidade, e não na extensão deles. A extensão dos argumentos diz respeito às matérias distintas que são impugnadas.
Então, nós vamos observar que o art. 499 nos dá essa temática, ou seja, no sistema brasileiro basta que eu demonstre, conseqüentemente o meu interesse jurídico, dada que aquela determinada decisão me prejudicou e, por via de conseqüência eu vou manejar o recurso adequado, da mesma forma que a parte irá manejar o recurso adequado ao caso. Se for hipótese de interlocutória, nós vamos manejar o agravo; se for hipótese de sentença, nós vamos manejar a apelação; e assim sucessivamente.
E o art. 280 nos diz:
Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro.
Ou seja, o art. 280 busca fazer uma restrição em função da própria característica do rito sumário, não admitindo a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiro. Ele busca, em prol da celeridade subjetiva do rito sumário, não permitir essa ampliação do objeto de cognição da demanda. Por que? Porque se o pedido da parte estabelece esse determinado conjunto de fatos a serem apreciados, discutidos e provados, quando eu tenho uma ação declaratória incidental, ou quando eu tenho uma intervenção de terceiro, o que eu estou fazendo? Eu estou ampliando o conjunto de elementos a serem analisados. Eu estou ampliando conseqüentemente o objeto de cognição da respectiva demanda. Ora, nessa medida, em prol da celeridade, não se permite isso daqui, se repele isso, mas fazendo-se a exceção para a assistência para esse recurso de terceiro prejudicado. Ou seja, o art. 280, em suma, assegura que também no rito sumário nós tenhamos esse manejo de recurso por terceiro.
Citado, o réu pode ficar inerte, o réu pode reconhecer, o réu pode apresentar uma defesa, contestando, reconvindo, propondo uma ação declaratória incidental, exceptuando de suspeição, impedimento ou competência, impugnando o valor da causa, ou provocando a intervenção de terceiro no prazo de defesa, como vimos, por que? Porque a nomeação à autoria se dá no prazo de defesa, porque a denunciação da lide se dá no prazo de defesa, o chamamento ao processo se dá no prazo de defesa. Ou seja, nós temos várias intervenções que podem ser manejadas nesse momento e que podem surtir efeito de defesa.
Então, vamos trabalhar um pouquinho com essas idéias aqui.
A doutrina costuma apresentar uma classificaçãozinha que às vezes varia de nome, tem uma outra nomenclatura que é utilizada, mas, grosso modo, podemos falar que as defesas se dividem em:
• defesa processual;
• defesa de mérito.
Defesa processual se subdividindo em defesa peremptória e defesa dilatória.
E quando se fala na defesa de mérito, costuma-se dizer defesa de mérito direta e defesa de mérito indireta.
A defesa de mérito direta é aquela que nega o fato, aquela que, como o próprio nome já nos deixa antever, de modo direto repele, nega, afirma aquele fato tenha se formado. Ou seja, diz que o fato alegado não existiu.
Já a defesa de mérito indireta é aquele em que o fato é admitido, porém, se coloca alguma questão modificativa ou ...... daquele determinado fato. Ou seja, o fato em si é admitido, porém, as observações, as argumentações que são feitas são no sentido de se atribuir uma outra conseqüência a esse fato do que aquela alegada pelo respectivo autor. Ou seja, se há um débito, não há a negativa desse débito, mas a argumentação de que ele já está prescrito. Ou, se há esse débito, não se nega o respectivo débito, mas se diz que já houve o pagamento, que já houve a compensação. Ou seja, eu estou ali não negando o fato, mas atribuindo a esse fato alguma justificativa desse tipo.
Ou na defesa direta, eu simplesmente, diante da argumentação de que existe um débito, eu vou repelir aquela argumentação dizendo que o débito não existe.
A defesa processual pode ser peremptória ou dilatória - esse é o tipo de distinção que mais se observa na doutrina. A peremptória é aquela, como o nome nos deixa antever é aquela que põe termo ao respectivo processo. Ou seja, é aquela defesa processual que, de algum modo, tem o condão de fazer cessar aquela demanda, ou por uma questão ligada às condições da ação, ou por uma questão ligada a pressupostos processuais intransponíveis, o que faz, então, que tenhamos a perempção, tenhamos o aspecto peremptório desse respectivo processo. O próprio art. 301, nos dispõe algumas defesas processuais peremptórias, por que? Porque quando vislumbramos o art. 301, ele nos diz que cabe alegar a coisa julgada, por exemplo. Ora, a alegação de coisa julgada, ou mesmo a alegação de litispendência, por exemplo, é uma alegação que conduz à extinção daquele respectivo processo. E isso deve ser feito antes de adentrarmos ao respectivo mérito. Daí porque, então, podemos falar em defesas processuais peremptórias, ou mesmo em defesas processuais dilatórias. Por que defesas processuais dilatórias? Ora, quando argüimos alguma questão relativa, por exemplo, à suspeição do magistrado, nós não estamos diante de uma defesa de ordem processual apta a por fim a esse processo. O que nós vamos fazer diz respeito a uma retificação de alguns elementos nesse processo, no caso da suspeição, a possibilidade de substituição do magistrado em função de alguma questão decorrente de um dos incisos do art. 135, que diz respeito, por exemplo, as relações de amizade ou inimizade que podem existir, ou seja, nós estamos ali diante não de uma extinção do feito, mas da modificação de alguns elementos nessa demanda. Daí porque o caso de suspeição, ou mesmo o art. 134, que trata do impedimento, o que nós vamos fazer diz respeito a alteração do magistrado: aquele determinado magistrado se encontra previamente contaminado pela caracterização de alguns dos tipos dos incisos do art. 134 ou 135 e não pode exercer o seu ofício naquele processo, razão pela qual vamos substituí-lo.
Ora, o processo, então, como o nome nos deixa antever, terá o seu trajeto dilatado, terá o seu trajeto expandido, terá o seu trajeto ampliado, mas não terá fim em função dessa argüição de defesa processual. É apenas uma correção no rumo deste respectivo processo. Correção no rumo que provocará uma dilatação nesse processo . Daí porque o nome - defesas processuais dilatórias. Esse é um outro quadro, além do quadro possível de atitudes do réu, que se costuma apresentar, esse quadro, como eu já os havia alertado, está um pouco ampliado porque esse quadro costuma ser apresentado apenas com o art. 297. Então, é claro, que se você estiver numa prova e lhe perguntarem - fale sobre as atitudes do réu - eu aconselho vocês a falarem apenas sobre inércia e conhecimento e se referirem ao art. 297, porque o apego positivista desse pessoal que faz prova é imenso, e conseqüentemente, qualquer coisa que você coloque fora da gramaticidade da norma, causa estranheza; mas, no nosso ponto de vista, é claro que esses outros elementos constituem possíveis defesas; sobre as intervenções nós até já terminamos de analisá-las e vimos a possibilidade de caracterizar isso como uma defesa.
E a doutrina costuma apresentar também esse outro quadro definindo os caminhos da respectiva defesa, e a doutrina costuma se digladiar com a utilização de algumas palavras que dizem respeito à objeção e exceção. Volta e meia nós nos deparamos com objeção e exceção, e a utilização um pouco descuidada dessas duas dicções.
Façamos aqui uma observação: a palavra objeção, no seu sentido lato, é sinônimo de defesa. No seu sentido estrito ela é utilizada como uma defesa que argüi questões de ordem pública. Então se você está argüindo, por exemplo, uma questão relativa à condição da ação ou pressuposto processual, você está fazendo uma objeção, do ponto de vista estrito, do ponto de vista da técnica processual.
As exceções seriam as defesas que se apresentam de modo não público, mas privado: essa seria, do ponto vista da técnica processual as reservas dessas dicções. Em que pese no nosso cotidiano essas expressões não serem utilizadas e mesmo, às vezes, até pela doutrina com o respectivo cuidado na sua aplicação. E exemplo maior disso é a própria exceção de pré-executividade, que nós, a toda hora, no jargão forense, mesmo nos livros e mesmo na jurisprudência nos deparamos. Mas se você for fazer uma análise, esse nome é um verdadeiro pavor, porque a exceção de pré-executividade ela, na verdade, não é uma exceção, mas uma objeção. Por que? Porque na chamada exceção de pré-executividade eu não vou argüir qualquer assunto. A exceção de pré-executividade tem por fim e tem cabimento para argüirmos apenas e tão-somente as questões de ordem pública no processo. Ou seja, eu vou argüir a qualidade do título, a higidez do título executivo ou eu vou argüir alguma outra questão ligada à condição da ação ou pressuposto processual neste processo de execução. Por que? Porque qualquer questão que vise desconstituir o título na verdade não será argüído em exceção, mas será argüído no bojo dos próprios embargos do devedor, ou de alguma outra ação autônoma que recaia sobre essa execução. Então, se eu estou na verdade diante dessa chamada exceção de pré-executividade, trabalhando questões de ordem pública, na verdade isso não é uma exceção, mas sim uma objeção. E mais: ela não se dá antes de que a execução seja proposta, ou seja, ela não é uma coisa prévia à execução, mas ela é sim, endo-processual, ou seja, ela é interna à execução, ela se dá no bojo da execução, de modo que não há nada prévio nessa objeção, razão pela qual ela é uma objeção de executividade, e não uma exceção de pré-executividade.
Então, nós temos aí, por exemplo, esse é o exemplo maior de como as palavras são manejadas de modo...
- Por que se consolidou exatamente como pré-executividade se é na execução que se argüi isso?
- Pelo Pontes de Miranda. Porque a questão da exceção de pre-excutividade foi uma construção doutrinária do Pontes de Miranda, que em 1965, em função de um derrame de notas promissórias falsas da Cia. Mannesmann, que outrora era uma possante companhia, teve um derrame de notas falsas (ou seja, os falsários não vêm de agora, mas já de algum tempo) e conseqüentemente, na linha de defesa do Pontes de Miranda, advogado contratado pela Mannesmann para essa gama de defesas, ele desenvolveu uma linha de argumentação para poder livrar, digamos assim, a Cia. Mannesmann de ter uma gama imensa de patrimônio penhorado em função de títulos falsos. Ou seja, se o título não era hígido, se o título não era bom, isso é uma questão de ordem pública - o art. 583 nos diz que toda execução tem por base um título executivo judicial ou extrajudicial; o art. 586 nos diz que todo título deve ser líquído, certo e exigível. Ora, então a qualidade do título é um elemento fundamental para a instauração dessa execução. Então, o título é uma questão de ordem pública no processo de execução. Conseqüentemente, as questões de ordem publica são argüíveis independentemente de forma e de tempo. Basta pensarmos que quando argüímos incompetência absoluta, a argüímos a qualquer tempo e por mera petição nos próprios autos do processo em que estamos argüimos - você não precisa de uma exceção de incompetência. Então a linha de argumento foi basicamente essa, só que de um modo infeliz acabou nomeando o instituto de pré-executividade e acabou o nome se consolidando e hoje, apesar do equívoco do nome, pois do ponto de vista da técnica processual seria objeção de executividade, acabou passando para a doutrina e jurisprudência como exceção de pré-executividade.
A intenção do Pontes de Miranda quando falou em pré-executividade você tem aqui os apectos ligados à noção, há uma divergência na doutrina de quando se dá efetividade, qual é o marco inicial da execução. E aí você tem aquelas discussões bizantinas que se estabelecem: alguns entendem que a execução propriamente dita, a execução stricto sensu só se dá com os atos de constrição, ou seja, eu só teria verdadeiramente o início da execução forçada com a penhora. Outros doutrinadores afirmam que não: a execução se inicia como todo e qualquer processo quando da distribuição da demanda de execução. O Pontes de Miranda se juntava ao entendimento da primeira corrente, ou seja, o marco temporal que caracteriza o início da execução forçada era o marco de penhora. Daí porque se aquilo estava sendo apresentado antes da penhora aquilo seria pré-executivo. Mas essa posição já é uma posição superada. Hoje pouca gente defende essa questão do marco temporal do início da execução forçada como o ato de constrição, o ato de penhora.
E já que estamos falando da exceção de pré-executividade, há um livro que eu recomendo a vocês que é um livro bem interessante que se chama “Defesas Heterotópicas”, da Editora RT, faz parte daquela série de estudos em homenagem a Enrico Túlio Liebman. Nesse livro trabalha-se com a classificação sobre a exceção de pré-executividade, embargos do devedor e ações autônomas. Então ele divide em defesa endoprocessual, onde ele insere a exceção de pré-executividade; defesa incidental, onde ele coloca os embargos do devedor; e ele vai falar em defesa hetorotópica. Na defesa heterotópica ele vai colocar uma gama de ações que podem refletir na execução. Então eu posso pensar na relação entre uma execução e uma ação rescisória. Eu posso nos efeitos entre uma execução e uma ação de consignação em pagamento. Eu posso pensar nos efeitos entre uma execução e uma ação declaratória negativa, ou uma ação anulatória, ou uma ação de prestação de contas. Ou seja, existe uma série de relações possíveis de serem pensadas que não apenas o embargo do devedor. É que a gente, obviamente, sempre raciocina nos estreitos limites dos embargos do devedor. Mas às vezes é possível que você tenha, por exemplo, uma ação de consignação de pagamento: você pode até ter pedido, por exemplo, o prazo para os embargos do devedor. Entretanto, se você for observar as implicações de uma ação de consignação em pagamento na execução, você pode concluir que a ação de consignação em pagamento tem o condão até mesmo de suspender a execução. Por que? Porque retira o depósito, retira a exigibilidade daquela respectiva execução. Ou seja, então, você tem vários outros aspectos correlativos que não apenas o da declaração ou uma defesa endo-processual, ou seja uma defesa interna ao processo, que é a execução de pré-executividade.
- Professor, então, fora a exceção de pré-executividade, todas elas são autônomas.
- Sim, sim, você poderia fazer uma outra classificação, poderia dizer que esse grupo aqui é um grupo de ações autônomas à execução. Entenda, classificação é algo que é o observador quem faz. Nós podemos dividir aqui essa turma entre homens e mulheres, entre formados há mais de cinco anos e formados há menos de cinco anos, entre aqueles que estão de casaco e os que estão sem casaco. Ou seja, a forma como vamos dividir é um aspecto ligado a como aquele determinado autor está observando determinado fato. Não significa que ela seja certa ou que ela seja melhor. Significa apenas que é a particularidade pela qual aquela determinada pessoa encontrou para organizar a realidade observada. Então se você preferir definir esse conjunto como um conjunto de ações autônomas é possível, por que? Porque eu tenho a execução e o que caracteriza uma ação autônoma? O que caracteriza uma ação autônoma e a diferencia do recurso é que eu não estou internamente observando ou buscando uma reforma ou invalidação. Eu, através da instauração de uma outra demanda, terei como mérito dessa segunda demanda a primeira demanda. Isso é o caracteriza uma ação autônoma de impugnação. Qual é o mérito da rescisória? Ora, a demanda a ser rescindida. Qual é o mérito dos embargos do devedor? A desconstituição do título que embasa a respectiva execução. Ora, então, é uma forma de organizar? Sim, com certeza, é uma forma de organizar. Agora, se você está estudando para a compreensão desses fenômenos, vale a pena você raciocinar sempre na maior multiplicidade possível. Se você está estudando, apenas e tão-somente, para fazer uma prova, eu te aconselho raciocinar sobre esse prisma aqui.
Posto isso, nós temos que nesse quadro geral de atitudes do réu, nós temos, como primeiro elemento a ser observado a revelia - a inércia que caracteriza e desemboca na revelia. Quando nós estamos no art. 319, se o réu não contestar a ação - ou seja, então, a revelia, strito sensu, é a não contestação. A revelia é um fenômeno fático, porque não podemos confundir a revelia em si, com outra questão que diz respeito aos efeitos da revelia. Então a revelia é um fenômeno fático, ou seja, o réu, citado, não apresentou contestação: revelia é isso. Entretanto, nós temos que aí analisar as hipóteses em que essa revelia é apta a produzir efeitos. Que efeitos são esses? Novamente as ficções processuais. Vocês se lembram de que eu aqui falei sobre determinados mitos processuais e que o processo não busca a verdade: o processo busca a estabilidade. É uma hipocrisia dizermos que o processo busca a verdade. A revelia é um evento fundamental que demonstra isso. Ou seja, como efeito da revelia eu vou ter o que? A produção de uma ficção jurídica. Nós vamos observar, em linha geral, a produção de efeitos. Que efeitos são esses? A produção dessa ficção jurídica que é a presunção de verdade das alegações. Presunção essa, obviamente, relativa daquilo que foi alegado pelo autor. Vamos observar, entretanto, que a revelia não produz esse efeito, ou seja, não produz essa ficção jurídica de presunção de verdade em todas as hipóteses, porque o próprio Código, no art. 320, coloca exceções a essa regra que é a revelia. Nós continuamos a ter a revelia: o que nós não temos é a produção dos efeitos. E mesmo que tenhamos a revelia e a produção dos efeitos - antes de avançarmos para o art. 320 -nós precisamos lembrar que o fato de haver a revelia não implica inexoravelmente num julgamento favorável, porque eu estou aqui diante da presunção em relação a fatos - não em relação a conseqüências jurídicas que incidam sobre esses fatos. É claro que, na maioria esmagadora das vezes a revelia, na prática, acaba nos conduzindo a um resultado de vitória. Entretanto, isso não pode distorcer a nossa visão sobre a Teoria do Processo. Do ponto de vista da Teoria do Processo, o que eu estou fazendo com a revelia e a produção dos efeitos é tão-somente atribuir aos fatos peso de verdade. Entretanto, o magistrado continua livre para atribuir conseqüências jurídicas a esses determinados fatos. Exemplifiquemos: Tomás alega um determinado fato com relação a Wania. Wania, citada, não apresenta contestação: revelia. Revelia ficção de verdade, produção dos efeitos; os fatos serão tomados como verdadeiros. Entretanto, na concepção daquele determinado magistrado, em que pese os fatos narrados por Tomás serem tidos como verdadeiros, ele, magistrado, não entende que aqueles fatos configurem qualquer dano moral. Ele, magistrado, entende que aqueles determinados fatos se encontram na ordem natural das coisas e, conseqüentemente, não são aptos a ensejar nele, Tomás, qualquer dano moral. São apenas os dissabores naturais, cotidianos que não estão ainda aptos a ensejar qualquer, digamos assim, gravidade ou qualquer constrangimento ou dor, a qual possamos enquadrá-la como dano moral. Assim sendo o magistrado terá de reputar verdadeiro, mas o que terá ele de reputar verdadeiro? O fato. Isso não o vincula em relação as conseqüências jurídicas a este fato.
- Poderia repetir?
- O efeito jurídico da revelia é a produção de uma ficção jurídica de veracidade desses fatos, mas não a atribuição das conseqüências jurídicas a esse fato. Permanece o magistrado livre para o enquadramento jurídico desses fatos.
- O que acontece efetivamente com a não apresentação da contestação é a impossibilidade de defesa do réu, não é isso?
- Não, não é isso, porque o Código não nos diz que o réu não poderá apresentar defesa. Não é isso que o Código dispõe. Em momento algum você tem o Código dizendo que o réu não pode apresentar qualquer defesa. Imaginemos. por exemplo, que...
- Ele foi citado, naquele lapso de tempo da audiência marcada, está no CTI no hospital, não podendo comparecer. Mas o advogado compareceu, ele, então, não pode ser considerado revel.
- Não, mas eu também tenho presunção de veracidade, sob pena de confissão.para o não comparecimento na audiência. Mas isso já não é revelia. É uma ficção da mesma natureza. Mas a revelia diz respeito a um momento específico que é a não contestação.
- No rito sumário você contesta em audiência.
- Está certo, nessa hipótese eu concordo com você. Agora eu tenho essa ficçção jurídica de presunção de veracidade - art. 319. Mas eu também posso pensar isso na questão ligada à audiência para depoimento da parte. É a isso que me refiro. Na hipótese do rito sumário, o que não está tendo é a apresentação de defesa. No rito ordinário eu posso ter a audiência para colher depoimento de testemunhas e também depoimento pessoal das partes. Ora, aqui eu posso ter, no capítulo das provas, vai haver uma presunção de veracidade, uma presunção de que as alegações são verdadeiras, caso não compareça. É a questão ligada ao comparecimento, sob pena de confissão. Então, são fenômenos muito semelhantes, mas são fenômenos que não se confundem. Então, só para completar, não posso confundir fatos strito sensu, a consideração desses fatos como verdade, e as conseqüências jurídicas que nós vamos atribuir a esses fatos - eu posso observar um determinado conjunto de fatos e dizer que não vejo aí nenhum dano moral, julgo improcedente a respectiva demanda. E eu não posso confundir também com proibição de apresentação de qualquer contra-defesa, por que? Porque eu posso, se houver tempo hábil para isso, praticar os demais atos possíveis - inclusive anexar documentos. Vamos observar o que está disposto no Código Civil, porque o art. 319 é curto, direito, singelo: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Não está escrito aqui: fica vedada a defesa, fica vedada a anexação de cumentos, fica vedada a apresentação de memorial; ou seja, o art. 319 não está proibindo a prática de outros atos processuais, que porventura existam. É claro que depois da revelia, nós vamos caminhar para art. 330, para o julgamento antecipado da lide. Então, provavelmente, não tenhamos a oportunidade de praticar nenhum outro ato, mas não que o art. 319, indique uma proibição de prática de atos
- Eu não entendi direito qual o sentido de ficção que você colocou ali?
- Precisamos resgatar uma questão que não é muito bem explicada normalmente nas aulas de Introdução de Direito. O direito trabalha com uma série de ficçcões. E que ficções são essas? Eu procuro reduzir complexidades através da pressuposição de algumas questões. Então, por exemplo, eu pressuponho que a pessoa jurídica é um ente autônomo, ou seja, isso é um o mecanismo do direito para reduzir complexidades, por que? Porque do contrário, vamos imaginar que você vá abrir uma conta no Bradesco. Se você vai abrir uma conta no Bradesco você já imaginou ter de assinar um contrato com todos aqueles que se intitulam sócios do Bradesco. Você teria um rol de assinatura de centenas de páginas. Então, o que o Direito vai criando como redutores de complexidade? Ele vai criando, estabelecendo idéias, idéias essas que redundam, por exmplo, na noção de pessoa jurídica. Ou seja, eu crio fictíciamente esse ente autônomo, e atribuo a esse ente autônomo a possibilidade de constituição de patrimônio, a possibilidade de contração de obrigações e deveres na ordem jurídica. Eu crio determinadas ficções no âmbito penal que reduzem complexidades, por exemplo, quando você estabelece como marco temporal para os crimes de ordem sexual que o sexo com uma mulher abaixo de quatorze anos configura estupro, mesmo que não tenha sido. Você tem determinadas pressuposições estabelecidas em lei. Nos contratos pressupõem-se a boa fé. Ou seja, você tem idéias-chave redutoras de complexidade. Nós no direito não lidamos com a realidade, nós lidamos com ficções e redutores de complexidades.
Ora, no processo você vai ter um redutor de complexidade: no art. 319, por exemplo, vamos ter um desses redutores de complexidades.
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
.................................................................................. Daí porque eu não vou fazer atos probatórios. Daí porque eu não vou inquirir testemunhas, não vou colher depoimento pessoal, eu não vou fazer nada. Eu vou seguir dali em diante.
- Dentro da revelia cabe recurso?
- Cabe recurso. Eu não posso entender revelia como negativa de defesa. Até porque eu posso ter o seguinte: eu posso ter uma revelia e o magistrado ele ainda acha que é necessário alguma outra questão para o esclarecimento da causa, antes de sentenciar. E ele, por exemplo, determina o comparecimento pessoal da parte autora para depor. Ora, o réu, que estava revel, pode comparecer a esse ato e formular perguntas, por que? Ele está impedido de se defender? Não. Claro ele vai muito pouca margem de influência, porque os atos já estão reputados verdadeiros, mas ele pode comparecer, pode argüir.
.......................
Os magistrados do direito do trabalho tem uma expressão no antigo Código Civil, que eu gostava muito, que era “os loucos de todo gênero”. A justiça do trabalho é composto por magistrados que são loucos de todo gênero, então, a interpretação que eles fazem a respeito do Código de Processo e a aplicação subsidiária que o CPC tem na série D é verdadeiramente bizarra. Você tem quase que um código de processo a cada....... Ou seja, as interpretações são terríveis, e, obviamente, interpretações por vezes prejudiciais sobremaneira, em detrimento de outros campos do direito. Porque você tem correlações, por exemplo, entre o direito do trabalho e as questões do juízo falimentar; volta e meia você se depara com juízes do trabalho que se esquecem de que o juízo falimentar é um juízo universal. Você, volta e meia, tem decretação de desconsideração da personalidade jurídica sem o menor fundamento. Então, essas são questões um pouquinho complicadas e, conseqüentemente, sempre que você leva uma visão processual civil, clássica, para o âmbito do trabalho, aí eu vou me abster de comentar, deixo lá para os processualistas do trabalho, eles que se entendam, o que é que eles vão fazer, como é que eles vão aplicar, porque você vê cada coisa que não tem pé nem cabeça.
Mas sem dúvida nenhuma você tem aí aspectos que tratam da revelia e que levam aí a uma possibilidade de produção de atos.
Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente.
Ora, não induzir ao efeito mencionado no artigo antecedente significa não reputar verdadeiros esses atos afirmados. E aí diz o inciso I:
I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação.
Claro, porque se algum deles contesta a ação nós estamos aqui diante de um conjunto de argumentos que é apto a demonstrar um ato impeditivo, modificativo ou extintivo do que foi alegado pelo autor. Conseqüentemente, se um contesta, esse efeito da revelia não se produz.
Claro, diga-se, se um contesta, no mérito. Porque é possível que ele venha a contestar sem nada argüir no mérito, apenas fazendo uma observação, uma argumentação, ou, para usar uma linguagem técnica, uma defesa processual peremptória que lhe é exclusiva. Ele pode apresentar uma contestação simplesmente dizendo: eu não sou o legitimado passivo para essa demanda. Então, é claro que apesar de termos uma contestação, o que podemos pensar é que aquela contestação é de argumentação absolutamente exclusiva do réu que contestou. Aí eu vou ter uma contestação, vou ter a hipótese do inciso I, mas não posso pensar no afastamento da respectiva revelia.
Só haverá esse afastamento da respectiva revelia se, havendo pluralidade de réus, algum deles contesta no mérito.
II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis.
Ora, então é óbvio e evidente que os direitos indisponíveis, pela sua própria natureza, não comportam a produção dessas ficções jurídicas. Ex.: a questão ligada à paternidade, a questão ligada ao divórcio. Eu não vou produzir essa ficção mesmo que tenhamos a revelia.
III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.
Ora, por que? Porque o documento público é da própria essencia da constituição daquele ato. Então eu não posso substituir um documento público por uma presunção do processo. Razão pela qual isso também está afastado.
Mas existem outras hipóteses que não estão aqui elencadas, mas que nós podemos pensar também. Ex.: a apresentação de reconvenção. A apresentação de reconvenção é algo que pode também inibir a produção dos efeitos de uma revelia. Vamos observar que o conjunto de argumentos deduzidos numa reconvenção é possível repelir as presunções de veracidade existentes. Então, você pode não ter uma contestação, mas ter a possibilidade de afastar a produção dos efeitos. Assim, há revelia, mas não há produção de efeitos. Poderíamos pensar aqui em outros exemplos, mas é apenas que possamos ter uma idéia geral sobre esse primeiro elemento que se coloca como atitudes do réu, que é a inércia.
Art. 321. Ainda que ocorra a revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.
“Ainda que ocorra a revelia, o autor não poderá alterar o pedido”. Quando falamos em pedido nós temos três marcos temporais que se colocam no art. 264: uma primeira fase, que vai da petição inicial até a citação. Na primeira fase é alterável o pedido.
Uma segunda fase que vai da citação ao saneamento do processo. Aqui é alterável mediante concordância do réu.
E a partir daqui, nós temos essa terceira fase, aonde não é mais possível qualquer alteração, mesmo com a concordância do réu
Estas disposições estão previstas no art. 264, que assim dispõe:
Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.
Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo.
Então, temos aqui, no art. 264, nos dando essas três fases sobre a alterabilidade do pedido. Quando esse artigo nos diz - “mantendo-se as mesmas partes” - obviamente estou falando aí numa alteração subjetiva, o que significa uma sucessão de partes, o que nos remete ao art. 41. Então eu não posso fazer uma alteração, tanto subjetiva, quanto objetiva. Ou seja, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir - essa é uma alteração objetiva - sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes. Por que? Porque se há uma alteração de partes, vale dizer, há uma sucessão de partes - art. 41 e seguintes - e possível pensarmos em algumas disposições nesse sentido.
Voltando ao art. 321: “Ainda que ocorra a revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias”.
Ou seja, imagimenos que eu tenho as seguintes fases:
petição inicial;
revelia;
citação;
réu revel.
E, agora, o autor quer formular mais dois pedidos, ou alterar um dos pedidos, ou alterar a causa de pedir. Então, se ele quiser fazer isso, ele vai fazer e vai ter de promover essa nova citação. E nova citação vai nos dar a oportunidade de contestação. Então, é possível que ele tenha a presunção de verdade sobre os pedidos aqui formulados e apresente contestação em relação ao que foi acrescido ou modificado, porque aqui ele terá de ser citado e poderá contestar. Isso diz respeito em relação aos novos ou alterados.
Art. 322. Contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação. Poderá ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra.
Ora, o art. 267 assim nos dipõe:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
§ 4º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.
Eu não tenho a necessidade de intimar o réu para os atos ordinários do processo. Mas, diante da revelia, nós temos uma regra geral: eu não preciso intimar o réu nos atos do processo. Só intimarei o reú quando da exceção do art. 267, § 4º, ou seja, se eu autor quiser desistir de um processo aonde o réu é revel, aí terei de intimar o réu para ver se ele concorda com a desistência. Então, na verdade, o art. 267, § 4º, é uma exceção à regra geral do art. 322.
E mais: a segunda frase do art. 322, diz:
"Poderá ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase" - ora, nós podemos pensar o seguinte: como eu disse anteriormente, a revelia não impede que o réu apresente argumentos. Ele pode apresentar que argumentos? Ele pode argüir alguma questão ligada às condições da ação, ou ele pode argüir alguma questão ligada, por exemplo, aos pressupostos processuais. Ele é revel, mas ele pode argüir coisa julgada, por exemplo. Coisa julgada é uma questão de pressuposto processual. Pressuposto processual de desenvolvimento válido no processo. Lembrando os pressupostos processuais: eu tenho pressupostos processuais de existência e pressupostos processuais de validade. Quando eu tenho uma coisa julgada falta, então, um pressuposto de validade, o que leva à extinção do processo. Então, eu posso, po rexemplo, questões ligadas a pressupostos e condições da ação. Posso argüir uma ilegitimidade da causa, posso argüir uma impossibilidade jurídica de pedir - mesmo diante de uma revelia. Eu, réu revel, vou a juízo para argüir falta de interesse de agir do autor. É possível? Sim, é possível. Por que? Porque a revelia diz respeito apenas à veracidade de fatos. Isso é um aspecto sobre o qual costumamos ter impressões muito distorcidas da revelia. Se estuda superficialmente a revelia. É um pouco daquele oba-oba: ah, o réu não compareceu, oba-oba, revelia, bola pra frente. Não, não é exatamente dessa forma.
Então, como isso encerramos a questão da revelia.
Na aula que vem começaremos com o reconhecimento, indo até a contestação.
- posted by Lucília Lopes Silva @ 11:00 PM
