Aulas Transcritas de Processo Civil

Aula do dia 15.03.2005

2005-03-21T02:32:00.000-03:00

(pontos a serem abordados na dissertação sobre o princípio da eventualidade): ...ou seja, nós temos que concatenar toda a questão ligada ao modo de operação do processo, porque você tem de lembrar que o princípio da eventualidade, ou seja, a não contestação de determinados fatos narrados na inicial é uma questão que decorre de uma idéia maior, que são as ficções trabalhadas no processo de modo a estabilizar a demanda o mais rápido possível. Eu sempre repito aqui que o processo tem um núcleo de idéias, que é repetido de várias maneiras, de várias formas, de vários modos. Então, você tem um núcleo de idéias que é a criação de ficção jurídica de presunção de veracidade, propiciando uma establização da demanda. Ora, eu tenho essa primeira idéia, e eu digo essa idéia no art. 319, aonde eu trabalho a revelia. Eu digo essa idéia no art. 302, quando eu trabalho a contestação. Eu digo essa idéia quando eu trabalho as provas, principalmente a questão, por exemplo, do depoinento pessoal, porque o depoimento pessoal se dá sob pena de confesso. Ora, se eu não compareço ao depoimento pessoal e não respondo às perguntas que me são feitas, eu estou ali sob pena de confesso. Então, isso faz parte de uma mesma idéia, aonde eu estou trabalhando essa mesma idéia em vários momentos do processo. Pronto! Falando isso você falou sobre o princípio da eventualidade.
Veja, por exemplo, a questão do art. 343, § 1º:
A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor.
Se a parte intimada não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão. Ora, isso equivale a uma não contestação, isso equivale a uma revelia. É a mesma idéia que eu estou trabalhando essa mesma idéia, que é a ficção da presunção de veracidade. Eu tenho essa idéia que pertence a um conjunto de idéias que presidem o processo. E eu repito essa mesma idéia de varios modos.
- ...........................................................................
- Sim, porque, entenda, na verdade, quando eu remarco um ato, se eu tenho uma audiência, e esta audiência por qualquer sorte não se realiza, o juiz precisa redesignar esse ato. Ora, na redesignação daquele ato, o réu não precisa mais ser intimado das informações as quais ele já fora intimado, e que não foi realizado.

- Vamos supor que ele não tenha sido intimado, mas ele compareceu espontaneamente.
- Ora, eu não posso não ter sido citado e, me dando como citado, compareço, pois a forma não se sobrepõe. A forma é um caminho a ser seguido. Porém, se os efeitos são atingidos, aproveita-se o ato. Se o réu comparece espontaneamente, ele está se dando por ciente daquilo que está em tramite. É a mesma lógica da citação: ele pode não ter sido citado, mas comparece à juizo para argüir que não foi citado e pode requer prazo para a apresentação da contestação. A lógica é a mesma. Você vai apenas transportar essa lógica da citação para as intimações. O que eu não posso é aplicar alguma sanção a quem não foi regularmente intimado, isso eu não posso fazer. Agora, se alguém, mesmo não intimado, comparece ao ato, lá ele se dá por intimado.
- ...................
- Como ele compareceu espontaneamente a esta e nesta ele se deu por intimado, para a próxima é apenas uma remarcação do ato. Eu aproveito....
Vamos dar prosseguimento, com a audiência preliminar, para que possamos depois conversar um pouco a respeito de provas.
A Seção III, do Capítulo V (Do julgamento conforme o estado do processo), tem como título - Da audiência preliminar . Este título foi alterado pela Lei n. 10.444. Anteriormente, o título era “Da audiência de conciliação”. Porém, chamar aquela audiência de audiência de conciliação é uma idéia imperfeita, porque a audiência ela não se presta apenas e tão-somente com o intuito de determinarmos um espaço processual dedicado à conciliação, pois nessa audiência se faz muito mais do que conciliar, até porque podemos não obter a conciliação. Ora, se não obtivermos a conciliação nós vamos partir para atos de saneamento do processo. Assim, designar essa audiência como audiência de conciliação é dizer menos do que ela na verdade é. Razão pela qual a Lei n. 10.444 veio alterar, de audiência de conciliação, para audiência preliminar.
E aí, na audiência preliminar, com a nova dicção da Lei n. 10.444, nós temos a respectiva questão da caput, também alterada pela referida lei.
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
“Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes”, são as questões ligadas a possibilidade de prevenir, de julgamento antecipado do processo, ou do julgamento conforme o estado do feito. Então são essas as hipóteses que são precedidas na disposição relativa à temática que antecede. E temos que pensar mesmo, também, na questão relativa à extinção desse julgamento sem a investigação do mérito, com base em alguma razão do art. 295: o indeferimento da inicial ou, senão o indeferimento da inicial, alguma extinção desse processo antes da realização de uma audiência, com o reconhecimento de algum motivo do art. 267. Então, várias coisas podem ter acontecido, coisas essas todas impeditivas dessa audiência. Daí porque, então, a caput se inicia dizendo que “ se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e versar a causa sobre direitos que admitam transação,..., porque se o direito não admite transação não existe razão, não sobrevive razão para que se abra esse espaço de conciliação. Nem sempre isso é observado. Vamos pensar do ponto de vista da praxe forense: o juiz tem que fazer um certo número de despachos para cumprir a tabela. Assim, às vezes nós vamos observar uma audiência que não tem possibilidades conciliatórias, pela natureza do direito em questão, e, conseqüentemente, não deveria haver a audiência de conciliação e mesmo assim às vezes é marcada. Vou lhes dar um exemplo extremamente “agradável” que aconteceu comigo. Num município do interior do sul fluminense, questão eminentemente tributária, que não admite transação e vai o juiz e despacha marcando audiência, prevista no art. 331. Faço uma petição, dizendo que não há necessidade de audiência, dado que não há possibilidade de transação etc., etc., etc. A petição é ignorada. Chega o dia da audiência, pego o meu carro, vou até lá a Comarca do Interior; abre o pregão, o meirinho anuncia, entra na sala de audiência, do outro lado, o procurador, sentamos na frente do juiz, este folheia o processo e constata que se trata de questão tributária, para a qual não tinha de haver audiência e então dispensa as partes... Volto, entro no meu carro e volto. Na praxe forense às vezes você se depara com situações patéticas como essa. Entretanto, do ponto de vista teórico, se não há possibilidade de transação, pela natureza jurídica daquilo que é controverso - pois, claro, o procurador não pode chegar na audiência e fazer conciliação a respeito de tributo. Não é possível isso porque a lei não o autoriza. Então a audiência não deveria ter sido marcada. Agora, como eu preciso cumprir tabela, na hora de preencher o meu mapa, eu preciso dizendo quantos despachos foram dados, quantas audiências foram realizadas. Por que? Porque essa audiência, mesmo sendo patética, ela entra no número: mais uma audiência.
- E o juízes precisam dessa pesquisa para provar o quê?
- Produtividade. Que os juízes são muito produtivos! Então, na praxe, você vai se deparar com marcação de audiências patéticas como essa. E o mais engraçado é que mesmo você peticionando ao juiz , alertando que o direito não admite transação, não há razão pela qual subsista a audiência, mesmo assim há a audiência.
- Qual o prejuízo adviria se você não tivesse comparecido à audiência?
- Teoricamente não poderia ser imputada nenhuma questão, mas - aí você entra nas diferenças entre a teoria e a prática: do ponto de vista prático seria possível o magistrado tomar alguma medida, enfim, que em termos de deferimento de provas, por exemplo, já em audiência, e dado que eu não compareci, seria prejudicado na intimação dos atos. Meu caro, quando o juiz quer lhe prejudicar ele vai te prejudicar.
- Muitas vezes .....
- Se bem que no interior você tem uma escassez de conciliadores, de modo que no interior você vai ver mais juiz fazendo isso.
Vou te dar um exemplo de quando o juiz quer te prejudicar. Entrei ontem com um agravo interno - que muitos chamam de agravo regimental, mas que na verdade não é agravo regimental.
- O agravinho.
- Agravinho fica mais pavoroso ainda. Qual é o nome do instituto jurídico? Agravinho. Muitas pessoas chamam de agravo regimental, mas não é agravo regimental pelo simples fato dele não estar previsto num regimento, e sim estar previsto no próprio Código. Ora, o que está previsto no próprio Código não é regimental: é norma jurídica com valor de lei ordinária. Então ontem acabei entrando com um agravo interno pela seguinte questão...
- E por que agravo interno? Está previsto como agravo interno?
- No Regimento do TRE está denominado como agravo interno. Ele está previsto no Regimento Interno do TRE como agravo interno.
- Primeiro vamos entender um pouquinho essa questão. Isso era temática que vinha prevista no Regimento do STF e do STJ, para as questões ligadas aos atos dos relatores. Então os regimentos previam isso. Quando, em 1998, houve alteração na parte recursal, essa idéia que estava nos regimentos do STF e do STJ, foi levada para o CPC. Fazia sentido você chamar de agravo regimental quando você os tinha previstos nos regimentos. Depois que passou a ser matéria regulada pelo próprio Código, não mais, pois o Código não é regimento, é lei federal, lei ordinária. Daí porque parte da doutrina começou a denominar isso como agravo interno. Interno, por que? Porque ele não forma instrumento, ao passo que o outro agravo forma instrumento.
Agora, vejam a situação bizarra criada quando o magistrado quer lhe prejudicar. Questão debatida em primeira instância, questão, então, aqui mencionada, a qual não foi de plano agravada: foi embargada de declaração. Embargada de declaração, recesso forense. A decisão foi dada em outubro. A resposta dos embargos de declaração se deu em fevereiro. Ora, quais são as regras mais comezinhas de recursos? O embargo de declaração interrompe do prazo - art. 538. Simples essa idéia, não? Simples para nós, não para o desembargador. Porque ele fez o seguinte: da decisão eu tenho o meu prazo para manejar o agravo. Ora, a análise da questão pertinente ao agravo, na contagem de prazo é objetiva. Tempestividade é questão objetiva, é requesito objetivo do juízo de admissibilidade. É saber contar - de 1 até 10. É uma questão de contagem: excluo o primeiro, incluo o último; enfim, nada de misterioso. Vem o relator e começa a fazer divagações a respeito do conteúdo do embargo de declaração, dizendo que o embargo de declaração foi rejeitado, razão pela qual, na análise do embargo de declaração, ele, relator, concluía que esse embargo de declaração tinha natureza de pedido de reconsideração. Razão pela qual se aquilo não era um embargo de declaração, mas sim um pedido de reconsideração, o pedido de reconsideração não suspende, não interrompe o prazo. Logo, esse agravo era intempestivo e ele negava liminarmente seguimento. Aí tive eu que entrar com um agravo interno, alegando o quê? Primeiro incompetência absoluta dele para examinar o embargo de declaração. O embargo de declaração é um ato pessoal. Só aquele que prolatou a decisão é quem deve aclarar aquela decisão. Assim sendo, ele, o relator, não tem competência para analisar os embargos. Segundo: não há duplo grau de jurisdição nos embargos, ou seja, não haveria a devolução da matéria embargada à corte. Razão pela qual, como sendo matéria não devolvida, também foge à sua verificação. Terceiro: a questão de objetiva de tempestividade. A contagem é uma contagem objetiva, verificação de lapso temporal, e não há que se falar em verificação da natureza jurídica disso. E mais: não pode ele atribuir natureza jurídica diversa àquilo que a lei já estabelece a natureza jurídica - que é a natureza jurídica recursal. Razão pela qual é teratológica a respectiva atribuição de pedido de reconsideração, o que, a ser agasalhada a tese que o excelentíssimo sr. desembargador promove, está instaurada a ofensa ao Estado Democrático de Direito, e instaurada a completa insegurança na esfera recursal, porque a parte nunca terá certeza, nunca terá ciência a respeito da natureza jurídica do instituto manejado. Agora, porque isso? Porque o sujeito é um débil...
- Mental.
- ... há os loucos de todo gênero. Então, quando o sujeito não quer julgar, ele vai encontrar coisas desse gênero. Ele vai encontrar cabelo em ovo, como se costuma dizer.
- E a solução do agravo?
- Eu entrei ontem.
- Ah, então na próxima aula ele já terá a resposta.
- O problema é dramático, porque o problema é que é ele quem relata. Alguém tem um Código de Processo Penal aí?
- ...............................................................
- Não aí seria caso de mandado de segurança, porque ele não tem competência, não está na sua atribuição vedar o encaminhamento. Ou seja, vamos lembrar do agravo antigo. Você propunha ao juiz, você indicava as peças, o cartório formava o instrumento e isso subia ao tribunal. No agravo antigo não podia o juiz indeferir a subida desse agravo. Assim como não pode o juiz, como nós vimos há algumas aulas passadas, com relação ao impedimento e a suspeição, não pode indeferir. Pode ele deferir, ou seja, reconhecer que é suspeito ou impedido, mas indeferir ele não pode, porque é ele quem está sendo atacado. Ora, nós temos que a mesma questão se coloca em função do relator. O relator indefere; ora, se ele indefere, vem o agravo interno, a competência para analisar o agravo interno não é dele, mas do colegiado. Ele não tem competência para novamente, monocraticamente, se manifestar.
- Aí eu entrei com uma reclamação ao presidente do tribunal.
- Não, aí teria, talvez, surtido mais efeito o mandado de segurança. Agora, é claro, você entra com um mandado de segurança e, depois, no mérito, quando for analisado o seu recurso, você vai perder, claro, né? Agora, do ponto de vista processual, teria sido talvez mais eficiente ingressar com um mandado de segurança. E aí você vai observar o que?
- Mas você tem 120 dias para agravar.........
- ........................................................... A reforma, na verdade, quando fala aqui de autoritarismo e o fechamento dos espaços tem que se pensar que, na verdade, o agravo interno deveria ter sido reproduzido como já existia no CPP. Porque no Código há uma questão que respeita o juiz natural. Por que o que é o juiz natural? Quando falo em juiz natural eu tenho de pensar na idéia de um juiz isento, de um juiz não contaminado, de um juiz não formado previamente em sua convicção. Vejam como é no Processo Penal, por exemplo, quando nos deparamos com o art. 625, no § 4º. O relator, na revisão criminal, pode indeferir. Aí vem o § 4º e fala sobre o recurso desse indeferimento. E aí diz assim: “interposto o recurso por petição, e, independentemente de ter o relator apresentará o processo em mesa para o julgamento e o relatará sem tomar parte na discussão”. Ele apenas leva para o colegiado, relata e o colegiado julga. Esse é o correto. E por que esse é o correto? Porque quando você pensa no agravo interno, do jeito que está no Código de Processo Civil, você tem lá três desembargadores. Mas um deles já está com o voto dele decidido. Ou seja, eu estou ofendendo o juiz natural, porque eu estou diante de alguém que já manifestou decisão e, conseqüentemente, ao manifestar decisão formou a sua convicção. Agora ele vai votar de novo? Qual é a isenção dele para votar? Vejam o art. 134, que nós já analisamos: qual é um dos motivos de impedimento? Ele já ter prolatado decisão no respectivo processo. Ora, mas aí vem a lei e faz uma reforma introduzindo um respectivo agravo interno, e, ao invés de produzir nos moldes do Código de Processo Penal, “inova”, ofendendo o juiz natural. É algo verdadeiramente bizarro.
- O que é decisão teratológica?
- Decisão teratológica, decisão escatológica são decisões... Escatos, no grego, significa... merda. Escatos, escrementos. Então, decisões teratológicas, ou decisões escatológicas são decisões que você está dizendo que são bizarras, são escatos, aquelas decisões são verdadeiros escatos. É um modo mais erudito de dizer que aquilo está uma merda.
- Quer dizer que ela não vale nada? É isso?
- Não, quer dizer que ele adotou uma decisão bizarra, sem pé nem cabeça, ele adotou uma decisão teratológica, ou uma decisão escatológica.
- De escato, em grego, vem a palavra caótico. Situação caótica. Por isso você fala escatologia - estudo do caos. Eu estudei 3 anos de grego...
- ..............................
- Bem, mas voltando a nossa audiência preliminar. Voltando à análise do art. 331, “se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação,...” Aqui, antes da redação dada pela Lei n. 10.444, não eram “admitam transação”, mas sim, direitos disponíveis. Ora, na verdade você tem direitos que são direitos indisponíveis mas que admitem transação. Alimentos, por exemplo, são direitos indisponíveis mas que admitem transação. Então a Lei n 10.444 também alterou aí: tirou a palavra “disponíveis” e colocou a palavra “transação”, para ampliar o aspecto dessa audiência.
Art. 331.
§ 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.
Vamos observar que se eu faço a conciliação, o juiz apenas homologa, ele não julga. Isso é uma questão relevante porque - vamos repetir - se eu tenho uma sentença que homologa não cabe rescisória, mas cabe anulatória - art. 486. Rescisória destina-se apenas a decisões em que há julgamento - art. 485. Aqui, para a rescisória, eu tenho um lapso temporal de dois anos (art. 495); no primeiro caso, eu tenho um lapso de tempo maior. Então, nós vamos observar que o juiz não estará julgando, estará, na verdade, homologando.
E mais: nós temos que pensar que ninguém é obrigado a fazer acordo: se faz, é possível que haja, então, sobre isso que haja preclusão lógica - art. 503 : “A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer”. Ora, nós temos que pensar que é possível se enquadrar o acordo como preclusão lógica - se a decisão foi nos estreitos limites do acordo, e não para além do acordo. Então nós temos que pensar aqui sobre a preclusão lógica que se estabelece, porque se eu tenho uma seqüência de atos aonde os subseqüentes dependem de seus antecedentes; ora, o ato de recorrer é logicamente incompatível com o ato de acordar. Se eu faço um acordo, recorrer desse acordo, sendo que o que foi homologado foi exatamente o que foi acordado, teria havido aí, então, preclusão lógica - art. 503.
- Você disse que sentença homologatória não pode ser rescindida?
- Não porque decisão, na verdade, tem um conceito técnico: eu vou rescindir a sentença que transita em julgado, aonde há julgamento de mérito. E julgamento de mérito é diferente de homologação.
- Mas diz aqui, no art. 486: “Os atos judiciais que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos,...”. “Podem ser rescindidos”.
- Sim, sim, mas aí é uma questão da terminologia do próprio Código. Aqui o Código ao aplicar a palavra “rescindidos”, o próprio código resvala, porque aí não vai estar rescindindo, mas anulando. Daí porque a doutrina chama o art. 486 de anulatória, e guarda o termo “rescisória” para o art. 485, justamente para não acontecer essa confusão. Do ponto de vista prático você vai estar fazendo com que ambas as decisões percam os seus efeitos e se profira novo julgamento, ou possibilitando novo julgamento. Porque nem sempre de uma decisória ou de uma anulatória você terá novo julgamento. Basta você pensar na seguinte hipótese: eu tenho uma primeira demanda. Esta transita em julgado. Passa o tempo, vem uma segunda demanda, não é argüída a existência de coisa julgada. Essa demanda transita e chega uma segunda sentença. Aí você agora tem duas sentenças. Você ingressa, então, depois com uma rescisória para rescindir essa daqui e fazer prevalecer essa outra. Essa sua rescisória não terá requisitado novo julgamento, apenas a rescisão do julgamento existente. Ou é possível que a sua rescisória promova um novo julgamento, porque na rescisória eu tenho três estágios: tenho um primeiro estágio, aonde eu vou analisar o cabimento; um segundo estágio, aonde eu vou analisar se é o caso, então, de rescindir o julgado; e posso ou não ter uma terceira fase, que é a fase de se proferir um novo julgamento. Nesse caso que nós exemplificamos aqui, eu não tenho essa terceira fase. Assim sendo, eu posso ou não ter novo julgamento na rescisória.
Art. 331. § 2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.
“...fixará os pontos controvertidos...”; “determinará as provas a serem produzidas...”. Ora, o Código me diz que eu vou fixar os pontos controvertidos porque eu vou delimitar um determinado campo e, uma vez delimitado esse determinado campo, aí sim eu posso determinar a realização das provas. Porque se eu não sei exatamente o que eu estou discutindo; se eu venho numa inicial, abordo uma infinidade de pontos, cumulo pedidos; vem a contestação, contesta uma outra infinidade de pontos; eu tenho que observar também a adequação do rito àquilo que está sendo observado. Ora,então nos temos que pensar que o juiz vai, por exemplo, fixar, determinar os exatos contornos daquilo que é controverso. Então, por exemplo, você ingressa com uma ação de reconhcimento e dissolução de união estável; e aí você cumula, por exemplo, alimentos ao menor; sendo que você na verdade interpôs a ação em face do ex-companheiro ou ex-companheira. Assim, o magistrado pode achar que eu não posso discutir aqui alimentos ao menor, porque o menor não foi elencado no pólo passivo. Então eu vou excluir essa questão e fixar como ponto controvertido apenas o reconhecimento, a dissolução e partilha. Então, ora, se eu fixei esses pontos, eu não vou discutir nada sobre alimentos, não vou discutir nada sobre o dever de alimentar e vou me concentrar em deferir as provas sobre o que foi determinado. Então é uma questão de especificação para que eu tenha provas, saiba o que provar e determine então uma relação direta entre o que está sendo provado e aquilo que está sendo objeto de controvérsia.
- Entramos com duas ações na realidade: uma para o reconhecimento, a dissolução e partilha; e outra para o pedido de alimentos. Se você distribui em Varas diferentes um deles sai prejudicado. Por que já não entramos com uma e pede para que seja apelado...... Pode também dessa forma?
- Pode, no meu exemplo aqui não foi elencado na polaridade passiva o menor. O menor poderia constar, desde que fosse elencado na polaridade passiva. Nesse caso o menor seria réu.
- Veja o art. 888, VII. Diante da premissa de quem pode o mais, pode o menos, se pode inclusive discutir a guarda, a educação e direito de .........., também não poderia discutir alimentos?
- Faz sentido o que você disse. Concordo com o que você disse. A minha observação veio do que ordinariamente percebemos nas tramitações das ações. Mas faz sentido. Vou pensar sobre essa hipótese.
Art. 331. § 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.
“...ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção...” Daí porque muitas das vezes o juiz dá aquele despacho: digam as partes se têm interesse na realização da audiência. Por que? Porque desde já você pode se manifestar e não ter ânimo conciliador, entender que não é cabível qualquer tipo de conciliação, enquadrando-se aqui nessa hipótese.
“...o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.” Observemos aqui que esse parágrafo 2º era o antigo despacho saneador, ao que o Código fazia menção e que hoje não mais sobrevive na nossa norma positiva. Nós continuamos ainda falando, na praxe forense, em despacho saneador, mas na verdade a dicção já foi repelida do nosso ordenamento processual já há bastante tempo. Mas a expressão seria aplicável aqui; por tradição, esse seria o momento, então, em que o juiz estaria declarando saneado o feito. Saneado o feito significa que nós estamos, nesse momento, passando da fase postulatória para a fase seguinte, que é a fase probatória. Essa é também a razão pela qual o capítulo seguinte já é o capítulo das provas.

Segunda parte:

Vamos falar um pouquinho sobre a teoria geral das provas. Obviamente não temos tempo hábil para percorrermos a temática das provas, mas é possível falarmos sobre aquilo que a doutrina chama de Teoria Geral da Prova.
Nesse ponto da Teoria Geral da Prova, aí sim, eu aconselho a leitura do Luiz Guilherme Marinoni, pois nesse ponto ele trabalha bem a temática da prova.
A maior parte da doutrina trata a prova sob um paradigma já ultrapassado em vários campos do conhecimento. A maior parte da doutrina processual e a própria estrutura do Código apresentam a temática como se através da prova, ou que a função da prova seria reconstruir fatos para deles extrair a verdade. Ou seja, o paradigma da prova tratado no processo é ainda um paradigma aristotélico, aonde seria possível encontrar a verdade nas coisas.
Ocorre que esse paradigma na filosofia, por exemplo, já foi superado desde Immanuel Kant. Ora, quando Kant nos expôs a Crítica da Razão Pura, estabelece as suas respectivas categorias, nós estamos falando de uma alteração de paradigma, pressupondo que a verdade não se encontra nas coisas, mas sim na nossa capacidade de verificação e aferição, e atribuição de valor a essas coisas. É aquela questão que já havíamos mencionado aqui: o que é uma jóia falsa? Uma jóia falsa é uma bijuteria verdadeira. A falsidade ou a veracidade não está na coisa em si, mas naquele que a observa. Importa,pois, a capacidade de observação e a capacidade de apreensão de um determinado campo da realidade. Assim, a verdade ou a falsidade estão naquele que observa, e não na coisa em si. Logo,- e aí, para facilitar as coisas, eu aconselho, para quem não quiser se aventurar no campo da filosofia, o livro do Marinoni, pois ele dá um trato razoável à questão - a prova não seria essa reconstrução dos fatos para a extração de verdade; mas sim, a prova seria o espaço, a prova seria o modo, ou o meio pelo qual nós poderíamos atribuir valores, pelo qual poderíamos criar argumentos aptos a formar convicção. Nós poderíamos dizer que a prova é todo o meio admitido em lei, válido, apto a convencer sobre a validade de uma determinada proposição que nós estamos fazemdo. A prova não seria, então, uma reconstrução dos fatos: a prova seria um modo de convicção das assertivas realizadas.
Ora, isso implica em dizer que a prova tem uma função retórica, a prova não é a verdade em si, mas a prova traz consigo uma função retórica. Ela é um modo, um meio, um mecanismo para aferirmos um consenso de resultado. E isso é justamente o que, digamos assim, se pode extrair do art. 332.
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especiifcados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
O que a doutrina procura fazer nessa parte geral é estabelecer algumas classificações, organizar algumas questões a respeito da teoria geral. E aí nós vamos observar, por exemplo, questões ligadas à classificação que a doutrina costuma apresentar.
Fiz até um rol para que possamos trabalhar.
Com algumas diferenças de autor para autor, a doutrina normalmente, de modo constante costuma apresentar, por exemplo, uma classificação quanto ao sujeito. E aí quanto ao sujeito se costuma classificar a prova como prova pessoal e prova real. Essa uma classificação que encontramos no Humberto Theodoro, no Luiz Guilherme Marinoni, no Moacyr Amaral dos Santos entre outros.
Pensemos em provas que vão emanar de depoimento pessoal, provas que vão emanar de testemunhas, e vamos também pensar em provas que vão emanar de exames periciais e documentais. Ou seja, nós vamos observar os aspectos que resultam, não de algum ato de confissão,ou de algum ato de depoimento, ou testemunhal, mas que são verificados por intermédio de questões periciais ou documentais.
Uma outra forma de classificar isso diz respeito ao objeto. Sob esse prisma as provas se classificam em provas diretas e indiretas. E aí estamos diante de questões ligadas a ser imediata a aferição; ou temos as evidências, ou seja, um conjunto de questões, que não se manifestam diretamente a respeito do ponto, mas que são correlatas, que são indiretas, que são aptas a tornar evidente, nesse conjunto, uma determinada questão. E aí, é claro, nós temos de pensar nas distinções necessárias entre o direito penal e o direito processual penal e o processual civil, aonde aí há um maior ou menor rigor em relação a isso. Dado que eu posso trabalhar de modo mais flexível no campo processual civil com um conjunto de evidências, o que, para o âmbito processual penal, há um rigor, uma restrição maior no trabalho com essas evidências. Mas, de qualquer sorte, em ambas as modalidades processuais, eu posso falar em provas diretas e provas indiretas.
E costuma também a doutrina falar em classificação quanto a constituição. Aí teremos as provas concursais e as provas pre-constituídas.
As provas concursais surgem, emanam do concurso que se estabelece no contraditório. A prova é formada no curso do processo. Eu vou, ao longo dos atos probatórios processuais, realizando essa prova. Assim, eu vou colher testemunhos, eu vou colher depoimentos, eu vou realizar uma perícia, eu vou realizar uma inspeção judicial. Ou seja, estamos aqui falando de todo um conjunto de provas concursais que serão produzidas no curso do processo.
Outras provas são as pré-constituídas. Estas, como o próprio nome nos deixa antever, elas antecedem o próprio processo. E nos vamos observar que determinados tipos processuais exigem as provas pré-constituídas, como por exemplo, a questão do mandado de segurança. Eu só posso pensar em mandado de segurança se eu me deparo com prova pré-constituída. Eu não posso pensar em instrução probatória no curso de um mandado de segurança. Mandado de segurança faz menção a direito líquido e certo, e eu só provo direito líquido e certo com prova pré-constituída.
Assim, eu vou trabalhar, em determinados momentos, admitindo apenas prova pré-constituída. Por vezes, então, não será dada oportunidade de realizar provas em função da estreiteza, da limitação de cognição que aquele determinado campo processual apresenta.
Basicamente são essas as classificações. Mas doutrinadores há que apresentam uma nonemclatura diferente, apresenta até mesmo uma classificação diferente. Mas, em suma, não difere muito dessa sistemática.
Nós temos questões ainda, sobre as quais os doutrinadores ficam se digladiando, ligadas à natureza da prova. Isso decorrendo da própria forma como essas questões são colocadas na norma. Não apenas na norma processual. Mas nós temos de pensar que o direito civil insiste em mencionar questões a respeito de provas. O que faz, então, que os civilistas digam que a prova é um elemento de natureza civil, porque você tem o Código Civil versando, em vários momentos, a respeito de provas, inclusive intitulando em determinadas passagens do Código, com a nomenclatura de prova. Isso, gera uma corrente civilista (e civilista é uma “raça” tristíssima, que acha que sabe mais que todo mundo) que fica se imiscuindo nisso.
Assim, você tem uma parte da doutrina que considera a prova um tema misto, porque, obviamente, a prova é também um tema versado no Código de processo civil, e tema o qual o Código busca tratar de modo mais exauriente. E você tem uma corrente civilmente processual, que atribui os meios de prova exclusivamente a regras processuais. E a natureza do direito probatório seria eminentemente processual. O que na verdade me parece correto, porque quando pensamos nas disposições do Código Civil o que temos lá, na verdade, são aspectos ligados à Constituição do próprio ato ou negócio jurídico, e não necessariamente temática probatória. Assim, temos que pensar que se o Código Civil regula, por exemplo, questões ligadas à necessidade de registro das transações imobiliárias , o Código, nesse momento, não está regulando tema de prova, o CC está regulando a necessidade do registro como ato constitutivo desse próprio ato. Ora, regulado a Constituição desse ato, é no processo que vamos trabalhar o aspecto probatório. E aí sim, também vou me reportar à questão do registro, mas aí não mais sob o prisma da constituição do ato, e sim sob o prisma da demonstração do ato. Daí porque, hoje, a corrente dominante é a corrente que trabalha com a natureza processual da prova. Isto é, a prova seria sempre tema de processo, e não tema de direito civil ou de natureza híbrida, ou de natureza mista.
A doutrina costuma falar também sobre fases e aí nós temos a fase:
•do requerimento
•do deferimento
•da produção
•da valoração
De modo que a doutrina costuma falar em quatro fases da sistemática probatória.
Outras formas são encontradas. Nós temos doutrinadores que falam apenas em três fases - requerimento, admissão e produção - afirmando que o aspecto valorativo já estaria incluso na própria produção. Mas estas são divergências que eu, particularmente, não considero nem um pouco importantes, pois são desprovidas de qualquer sentido. É um mero debate acadêmico que não apresenta nenhum resultado prático. Quando o debate acadêmico apresenta um resultado prático isso interessa ao processo. Mas os debates eminentemente teóricos, sem resultado prático, interessam a outros campos do conhecimento, não ao campo processual. Aqui, então, me parece que é bastante satisfatório trabalharmos com essas quatro fases, até porque o aspecto do requerimento tem um efeito ligado à petição inicial e o aspecto da contestação. A questão da admissibilidade da prova se dá após a fixacão dos pontos controvertidos. Parte-se, então, para a fase em que eu vou efetivamente produzir os meios de prova, e essa temática probatória será valorada, em tese, ao final. Claro que, com o advento de outros mecanismos no processo, como a tutela antecipada, tornou-se essa questão não tão dividida, não tão segmentada, porque podemos valorar as provas em outros momentos do processo, porque se eu tenho a possibilidade de antecipação de tutela, eu tenho na verdade como trazer uma valoração para um momento mais próximo, até porque a tutela antecipada nos fala sobre a questão da verossimilhança e da prova inequívoca. Ora, isso precisa ser valorado, e ao ser valorado eu tenho como deferir a própria dinâmica da antecipação. E também temos que pensar que nesse momento - o momento da antecipação - eu posso ter provas pré-constituídas. Então eu não vou falar num conceito tão fechado, tão delimitado quanto esse, como os livros costumam trazer. De modo que isso serve apenas como uma espécie de guia para compreendermos o que, do ponto de vista ordinário, se estrutura na prova. Mas é claro que as diversas modalidades e ritos fazem com que isso se mescle um pouco.
Dito isso vamos fazer aqui uma análise sobre o texto legal propriamente dito.
O art. 333 nós dá o ônus probatório. Ora, aqui temos de pensar numa regra de fundamentos. Porque o art. 333 antes de ser destinado às partes, é destinado ao próprio magistrado. Na verdade, o referido art. é uma forma de solução previamente estipulada no processo. É um modo de vinculação de resultado para o próprio magistrado. Ou seja, vem, no Código, a solução pronta, porque vamos observar que a distribuição do ônus dispõe que:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Ora, quando eu distribuo esse ônus, primeiro vamos pensar que o estou distribuindo sob o prisma de um Estado liberal, onde todos são considerados iguais perante a lei. Vamos observar que o Código não faz menção à hipossuficiência, o Código não faz menção às realidades fáticas ocorridas. Ou seja, isso aqui é uma mentalidade do século XIX, o Código representa essa mentalidade de modo bastante claro, de modo bastante cristalino ao adotar essa postura liberal quanto às provas no art. 333. Não disciplinando nenhuma articulação da temática probatória em relação à condição real dos litigantes. Nós só vamos ter alguma inovação do tema probatório quando do advento do CDC, porque este veio trabalhar uma distinção e reconhecer na legislação uma distinção entre as partes. E aí tivemos uma possibilidade de inversão; antes não falávamos em inversão. Então, aqui temos uma diferença clara de paradigma probatório. Enquanto no art. 333 temos um paradigma do século XIX, no CDC já trabalhamos com um paradigma do final do século XX.
Art. 333
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Em que pese as questões ligadas ao parágrafo único, o seu teor não é apto a descaracterizar esse paradigma liberal pré-estabelecido na caput e nos incisos do art. 333.
O art. 334, em verdade, é extremamente importante e pouco utilizado, porque, no curso do processo, determinadas questões que são argumentadas, por vezes não são valoradas à luz do art. 334. Ex.: os fatos notórios.
Art. 334. Não dependem de provas os fatos:
I - notórios;

Quando o inciso primeiro nos dispõe os fatos notórios, isso significa que nós precisamos, necessariamente, considerá-los como provados. Então, exemplifiquemos: numa demanda que você debata questões ligadas à margens de lucro. Mesmo que você não tenha tido a possibilidade de fazer prova pericial, dependendo do setor e do lapso temporal que você está se referindo, é notório o tabelamento de preços. E o tabelamento de preços. E o tabelamento de preços comprimiu margens. Ora, então são questões que precisam ser lavadas em consideração e precisam ser verificadas - independentemente de um aspecto pericial contábil. Você tem de observar, então, uma aplicação do art. 334 que não lhe trará um quantum, porque este só lhe seria possível quando da prova pericial, mas pelo menos como prova indireta a respeito daquilo que você pretende argumentar ao final como questão meritória. Assim, os fatos notórios, obviamente, são aqueles que, como o próprio nome nos deixa antever, são de ciência, são de conhecimento daquela determinada localidade em si. Eu não preciso ter como fatos notórios apenas questões que sejam nacionais: eu posso ter também o fato notório como uma questão local, de uma determinada região. Isso já me suficiente para determinar aquilo como fato notório.
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

Ora, a questão torna-se incontroversa, e sobre o que é incontroverso surge, mais uma vez aqui, a questão da ficção jurídica que nós estamos aqui sempre repetindo. Ora, se a parte reconhece carece, agora, de interesse em produzirmos provas sobre aquilo, porque o interesse é a estabilidade da demanda, e não a verdade. Se eu reconheço isso - mesmo que não seja verdade - se eu reconheço isso, se eu confesso isso para o âmbito processual civil eu estarei estabilizando a demanda e não vou porduzir prova sobre o que é confessado.
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
Eu posso, na verdade, não realizar uma confissão no sentido de atribuir-me a culpa, mas eu posso apenas reputar que o fato existiu, atribuindo conseqüência diferente a esse fato. Então, pode ser apenas a admissão de fato incontroverso.
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Apenas para exemplificar: militam uma série de presunções legais em favor da Fazenda Pública, não apenas as questões eminentemente processuais, como prazo em dobro, mas quando vamos para o direito material - direito administrativo, direito tributário - nós temos uma série de presunções favoráveis à Fazenda, com à fé pública de seus funcionários, tudo isso diz respeito a esse militar presunção legal de existência ou de veracidade.
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Vamos procurar trabalhar um pouquinho sobre essa idéia. Vamos exemplificar isso com um diálogo que eu estava tendo com uma aluna de uma outra turma, da noite, que é assessora de uma desembargadora federal e estava com dificuldade para redigir o respectivo voto. Veio, então, me perguntar uma opinião. A questão era basicamente a seguinte: no aspecto do bloqueio do plano C... - vocês se lembram? Foi a maior quebra de contrato do país. A discussão era sobre a indenização devida a respeito disso. E o depósito era na C E, mas, em função de algumas questões técnicas, dependendo da data de aniversário da conta, ou a indenização ficava a cargo da C E, ou indenização ficava a cargo do Banco C... No caso que estava sendo comentado a indenização ficava a cargo do Banco C... E aí teve um primeiro processo, houve a sentença e essa sentença condenou a pagar os aspectos da indenização. Foi então para a liquidação de sentença, e ela estava com dúvida nisso. Porque pelo raciocínio que ela estava fazendo o sujeito ia ganhar mas não ia levar, porque ia redundar numa liquidação zero. O sujeito tinha uma situação dramática: a C E tinha anexados documentos a respeito de um incêndio nos arquivos e, conseqüentemente não tinha os dados relativos para se fazer todo o cálculo da indexação. Só que quem foi condenado foi o Banco C... e o Banco C..., então, dizia que não podia fazer os cálculos da indexação, porque os documentos não estavam no Banco C..., ele nunca foi detentor desses documentos, mas sim a C E . E aí a assessora da desembargadora estava raciocinando de que modo? Ora, se eu não posso fazer o cálculo eu vou decidir por liquidação zero. Eu a aconselhei que ela não tinha de decidir pela liquidação zero, pois estava de posse de algumas informações anteriores, a respeito de depósitos de valores. Ela podia não ter todas as informações necessárias para fazer um cálculo preciso, mas você pode admitir determinadas estimativas; determinadas estimativas que envolviam detalhes técnicos, sobre os quais ficamos conversando, sobre determinadas taxas que poderia ser 88% ou 42,...%. Para definir se seria 88%, 42% precisaria ter a análise dos documentos que foram queimados. Eu sugeri para ela, então, a seguinte decisão: paute a sua decisão com base no art. 335, que faz uma análise com o que ordinariamente acontece com as outras demandas desse tipo, aonde não foram destruídos os arquivos e, conseqüentemente, faça o seguinte: entre os extremos, que é o zero que você está pensando, e o 88%, que a parte está argüindo, fique no meio termo: determine a indexação em 42,...% e aplique isso. Em falta de normas jurídicas particulares - porque o CPC não vem trazendo uma norma jurídica estabelecendo que “quando os arquivos pegarem fogo e não for possível fazer o cálculo...”, o Código não traz uma norma tão particular assim. Assim sendo, aconselhei-a a se apegar ao art. 335: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.” Ora, então temos de pensar que tudo no direito depende do modo de interpretação. Ela, por exemplo, estava raciocinando aqui com uma liquidação zero, quando, na verdade, ela teria base jurídica para aplicar qualquer um desses indexadores.
- Mas o artigo permite isso?
- Sim. Então, o que estamos vendo aqui é que num julgamento nunca existe uma única resposta, não existe uma sentença certa e uma sentença errada. O que existe são posicionamentos, o que existe são raciocínios possíveis de serem seguidos.
- Mas isso pode ser aplicado em qualquer caso ou só em casos em que ...
- Não, havendo norma específica de produção de provas, você segue a norma. Só que aqui era um caso de inexistência de norma particular, porque eu não tenho nenhuma norma no Código de Processo falando sobre arquivo queimado.
- E como fica o paralelo com o art. 126?
- Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Isso, na verdade, é a questão que já consta, digamos assim, em parte na Lei de Introdução: o juiz não pode se eximir, de nenhum modo, de sentenciar. E, nessa medida, quando na segunda frase do dispositivo, respondendo à pergunta sobre se o art. 335 poderia ser aplicado em qualquer caso, havendo norma específica vamos trabalhar em cima dessa norma específica. Não havendo norma específica, tanto lá no art. 335, quanto aqui no art. 126, nós vamos observar que, não as havendo, “recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Ora, eu estou no caso dela, justamente, fazendo o que? Trabalhando aquilo que é de experiência ordinária, ou seja, poderemos em certa medida usar a palavra “costume” lato sensu, para a respectiva situação do art. 335, no caso que estávamos comentando, porque isso aqui vale a observação que ordinariamente acontece. Poderíamos observar que, lato sensu, ela aplicou o costume.
Art. 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.
Ora, a audiência a que se refere o art. 336 é obviamente a audiência de instrução e julgamento, e não a audiência preliminar. A audiência de instrução e julgamento é a audiência apta a instruir o processo.
Art. 336.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
Nós sabemos da pouca aplicabilidade prática deste dispositivo. Normalmente quando tem de depor, ou quando tem de apresentar oralmente as suas impressões quando ele está enfermo, o que juiz faz é remarcar para que se faça o prazo de convalescência e possa aquela determinada testemunha se manifestar. Quando a questão é terminal, ele insiste em que a parte especifique o porque da importância do depoimento daquela parte e normalmente, na prática forense, ...............Ele, excelência, sair da Vara para ir escutar alguém, em 15 anos de advocacia eu me lembro de ter visto isso uma vez. E não em processo meu. E isso em Comarca do Interior.
Art. 337. A parte, alegar direito municipal estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Por que? Porque em linha de princípio o que nós provamos são fatos, nós não provamos norma. O arcabouço processual probatório se destina a provas de fatos. A prova de direito é exceção à regra, porque prevalece no primeiro grau de jurisdição e em sede recursal de segunda instância, diga-se, o princípio de que o juiz conhece a lei. Assim sendo, eu não prova norma federal. Eu só provo norma municipal, norma estadual e as questões consuetudinárias. Mas vamos lembrar de que o princípio do “jura novit curia” só prevalece até a apelação. Quando vamos para o âmbito do recurso especial ou do recurso extraordinário não prevalece o princípio do “jura novit curia”.
- Ora, o desembargador não tem de conhecer a lei?
- Não, não, aí falamos dos ministros - recurso especial e recurso extraordinário. Por que? Por uma questão prática: eles precisam encontrar cabelo em ovo. O objetivo é reduzir de o número de recursos ao máximo. Então eles começam a criar uma série de interpretações da norma, começam a criar uma série de hermenêuticas que reduzem o manejo dos recursos. Uma delas é , por exemplo, se você for fazer o seu recurso especial, e não disser que está entrando com aquele recurso especial pela alínea “a”, pela alínea “b” ou pela alínea “c” , aposto que há 99,9% de chance de vir uma decisão assim: “não prevalece em sede de recurso especial o princípio “jura novit curia”. Deveria a parte ter explicitado sobre qual fundamento constitucional maneja o recurso extremo. Razão pela qual, não conhece-se do recurso”. Vai ser isso que ele vai despachar. E o que ele está fazendo aí? Do ponto de vista teórico, bizarra esse tipo de decisão. Do ponto de vista prático, a jurisprudência se acentua nesse sentido. É um detalhe técnico, mas, ora, você não pode ler a desgraça do recurso e, lendo-o, saber por qual alínea se está ingressando? Claro que pode. Agora, se eles podem matar o teu recurso logo no início, porque eles vão ler o recurso inteiro?
- ...........
- Se você não especificar qual a alínea e demonstrar o cabimento, sob a luz daquela alínea, o seu recurso não será admitido.
Art. 338. A carta precatória e a carta rogatória não suspendem o processo, no caso de que se trata o art. 265, IV, b, senão quando requeridas antes do despacho saneador.
Ora, por que essa regra? Porque no art. 265, IV, b, se necessário a precatória ou a rogatória, o processo estará suspenso por força desse artigo 265. E este artigo 265 vem com seguinte dicção:
Art. 265. Suspende-se o processo:
IV - quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;
Ora, posso, então, ter o manejo de precatória, a necessidade de aguardar ou de obter informações sobre essa respectiva causa.
b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo;
Ora, mais uma vez nós temos aí a questão ligada à precatória
c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente;
Mais uma vez temos de pensar que essa declaração incidente se dá em outro processo, porque se é no próprio processo a questão está sendo julgada como prejudicial, ela não depende do aguardo. Então, aqui temos a necessidade de verificar isso mediante precatório em outro processo, trabalhando essas questões lá no art. 338.
Então, o art. 265, nessas hipóteses e na menção específica da alínea “b”, pressupõe apenas a suspensão do processo. Então a idéia geral é de que o processo ficaria suspenso, por um tempo, aguardando o retorno disso. Ora, o art. 338 insere nova informação porque diz que a suspensão do art. 265 se limita, se produz dependendo do momento em que é requerida. E aí o marco temporal é o despacho saneador. Vamos observar que a expressão despacho saneador desapareceu, sumiu do § 2º, do art. 331. Em nenhum outro momento nós fazemos menção a isso. Antes da reforma (reforma ainda de 1994) nós tínhamos a questão ligada ao despacho saneador. Com a reforma de 1994 foi eliminada aqui a espressão “despacho saneador”, sobrevivendo apenas nesse dispositivo.
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.
Art.339. Ninguém se exime do dever de coloborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Nós temos aí os aspectos ligados a respostas de ofícios, a impossibilidade de negativa de prestar depoimento, salvo se houver segredo profissional, ou seja, se se puder alegar segredo profissional. Nós advogados, por exemplo, podemos nos recusar a depor sobre ex-clientes que tenhamos tido, ou sobre questões ligadas a processos em que tenhamos atuado, dado que o próprio Estatuto nos reserva esse direito profissional. Assim como um médico pode se recusar a depor sobre determinados aspectos de um ex-paciente seu, ou mesmo de um atual paciente seu, sempre em nome do segredo profissional.
Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14 compete à parte:
O art. 14 é o artigo que começa a tratar sobre a ética profissional, a ética das partes na condução do processo. Então, além dessas questões, cumulam-se nos incisos do art. 340
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial que for julgada necessária;
Aqui nós precisamos entender esse inciso II com uma certa cautela, porque uma interpretação gramatical nos levaria a pensar na possibilidade de coerção, ou seja, arrancarmos, por exemplo, o material genético à força, ou uma inspeção corporal sendo realizada à força. O nosso sistema não admite isso. Outros sistemas jurídicos permitem isso, como por exemplo, o sistema norte-americano, principalmente os códigos de direito criminal, o sujeito não tem opção: ele preso, e retira-se o material genético dele mesmo sem o seu consentimento. O que o nosso sistema pode fazer, principalmente depois do advento do Novo Código Civil, é trabalhar algumas presunções, no mesmo processo, a favor daquele que requereu a prova e, conseqüentemente, em detrimento daquele que se negou a fornecer o respectivo material. Daí porque, por exemplo, isso no campo do direito de família,sempre que tem lá o requerimento de prova de DNA, pode surgir (e isso já é matéria julgada pelo STJ) uma presunção de paternidade trabalhando em favor do menor, em favor daquele que requer a investigação, porque não há possibilidade, no nosso sistema, de coação para essa inspeção corporal.
III - praticar o ato que lhe for determinado.
E, por fim, o art. 341, encerrando essa parte geral das provas:
Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos, e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
Ressalvado o sigilo, é claro.
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.
E aí o próprio Código vai disciplinar, nos arts. 355 e seguintes, a questão da exibição de documento ou coisa contra terceiro. E aí vamos ter as presunções de veracidade também quando esse terceiro não apresenta aquilo que é requerido. E aí envolve a possibilidade de coerção porque envolve a questão de busca e apreensão, a arrecadação daquilo que se pretende.
- Eu queria que você falasse sobre a prova emprestada.
- Com relação à prova emprestada nós temos que pensar que a prova, sob esse aspecto, só é admitida quando feita em contraditório. Quando falamos em prova emprestada temos de pensar que eu não tenho a possibilidade de pegar uma prova que foi produzida, por exemplo, num processo entre A e B, e agora A querer emprestada essa prova numa demanda em relação a C. Por que? Porque a prova não foi produzida no seu contraditório. Vamos exemplificar a questão: eu tive uma demanda contra o Banco X, em que havia uma empresa de auditoria, que tinha celebrado um contrato com o Banco X , ad exitum, em que a empresa de auditoria receberia um pagamento com base no percentual sobre as economias auferidas quando da implementação das medidas recomendadas. Esse foi o contrato. A auditoria foi feita, a empresa de auditoria fez as recomendações ao Banco X, este adotou as recomendações e economizou uma significativa quantia em dinheiro. Mas, na hora de pagar, não quis pagar a auditoria. A empresa de auditoria ingressou, então, com uma ação. E só a prova pericial, na época, tinha custado cerca de R$ 60.000,00. Esta prova pericial foi favorável à empresa de auditoria. O juiz da Vara de Fazenda, alçado a desembargador, é substituído. O juiz que o substitui requer nova prova pericial. Nesse meio tempo, houve uma briga de sócios, ocasionando uma derrocada daquela empresa de auditoria. A parte, intimada, não depositou honorários. O juiz, então, encerrou a ação com base no art. 267. Três anos depois, o sujeito me procurou. O que fiz? Propus uma nova demanda com base em prova emprestada. Por que? Porque essa prova pericial pode servir de prova emprestada, porque ela foi feita entre as mesmas partes e em contraditório. Assim sendo, eu posso pegar essa prova como prova emprestada. O que eu não posso é pegar uma prova produzida em outro processo, aonde aquela parte não teve contraditório, não participou, não teve atuação e querer transplantá-la para o atual processo.
- É exatamente nesse ponto que eu queria que você chegasse para tirar uma dúvida. E o princípio da busca da verdade real não serve de subsídio? Pois se você tem um fato, mais do que provado, de um outro processo, não se poderia pegá-la e traze-la para um novo processo em busca da verdade real? Porque aquilo ali já está mais do que provado naquele processo. Não é nem uma prova emprestada, mas não serviria ela de subsídio que poderia ser utilizado numa situação determinada? Onde é que está escrito que não pode ser ela utilizada? Eu sei que está escrito que pode ser utilizada como prova emprestada só entre as partes. Quando não poderia estar limitada a isso? Porque se o princípio da busca da verdade real é o fundamental para o convencimento do juiz e é aquilo que você sempre persegue. E aí? Serve ou não?
- Eu não estou me lembrando agora do artigo que eu quero me referir, mas a questão é a seguinte: não é que você não possa utilizar aquela prova que foi produzida em outro processo com partes diferentes, não é isso. A questão basicamente é a seguinte. Vamos voltar ao exemplo que acabei de narrar, para que se perceba a diferença. Por que no caso do Banco X, eu ingressei e pedi a prova emprestada do processo anterior? Porque, ao falarmos de prova emprestada, neste caso específico, o magistrado pode aceitar essa perícia como boa e partir daquela perícia em diante, não ordenando a realização de nova perícia. Por que? Porque ela foi produzida entre as mesmas partes e em contraditório. Agora, a situação é diferente quando eu, por exemplo, tive um primeiro processo entre A e B, e agora há um processo entre A e C, e A quer fazer prova de alguma alegação, em relação a C, que foi produzida no processo entre A e B. Ora, é uma questão de valoração: essa prova será valorada da mesma forma que forem valorados determinados documentos anexados e pré-constituídos por A. Eu não vou poder ter aqui, nesse sentido, o juiz considerando aquela prova com o mesmo valor de uma prova produzida em contraditório entre essas partes. É uma questão de valoração. Poder você pode: você pode pedir para extrair certidões de ......, a respeito de determinadas questões; se o processo estiver concluso, se estiver arquivado, desarquivar a cópia de capa a capa; certidão do escrivão e fazer anexar no outro processo. Essa prova terá o mesmo sabor de qualquer outro documento que você, de modo particular, está reunindo e anexando aos autos. Agora, não vou estar falando em prova emprestada.
- É um subsídio probatório.
- É um subsídio probatório. Quando eu falo em prova emprestada eu estou me referindo a uma prova que foi produzida em outro processo, entre aquelas partes, e que pode ser, então, retirada de lá, colocada nesse processo aqui, e suprirá na sua inteireza a questão probatória. Assim sendo, é aquela questão: por que eu pedi a prova emprestada? Para não gastar mais R$ 80.000,00 em perícia. Nesse caso que narrei, cabe perfeitamente.
- Qual foi a decisão?
- Ainda estamos em litígio, ainda não tive posição sobre isso. Posso lhe dizer em futuro próximo.

Aula do dia 08.03.2005

2005-03-15T23:03:00.000-03:00

Terminamos na aula passada a exceção de incompetência. E a incompetência, como já havíamos mencionado, pode ser relativa ou absoluta. Sendo relativa nós temos de argüir por meio dessa exceção. Sendo absoluta, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Então nós temos aqui questões que dizem respeito ao modo de operação do próprio poder jurisdicional. E lembrando que fizemos menção aqueles critérios de fixação de competência, porque temos o critério objetivo, dividido em valor da causa e dividido em matéria; o critério funcional e o critério territorial.
Ora, então toda essa sistemática é aplicável ao tema da competência, relativa e absoluta. O que nós estudamos, então, foi a particularidade e o modo de argüição da incompetência relativa. A incompetência relativa, então, não argüída, no prazo e forma legais nos diz o art. 114, prorroga-se essa competência, que outrora era relativa, ela se consolida, ela se estabiliza e o juízo se torna, então, plenamente competente para a respectiva demanda.
Assunto paralelo, porém diverso, diz respeito aos impedimentos e suspeições. Os impedimentos e suspeições decorrem de uma noção que antecede a tecnicalidade, decorrem de uma questão que está pautada nos princípios do processo. Porque quando nós debruçamos sobre a Teoria Geral do Processo, nós nos deparamos com as questões principiológicas do processo. O processo apresenta um núcleo de idéias, um conjunto de idéias principiológicas que são norteados pela própria CRFB/88, aonde nós temos o devido processo legal, e gravitam nessa idéia de devido processo legal as idéias de contraditório, as idéias de publicidade, a idéia, além do contraditório, de persuasão racional, ou seja, o livre convencimento do magistrado na apreciação das provas; livre convencimento esse, pautado na apresentação racional do respectivo caminho percorrido pelo magistrado para a formação da sua convicção. Ou seja, não é apenas a livre convicção, mas a livre conviccão aliada ao raciocínio racional, nos dando a persuasão racional; e a questão do juiz natural.
Eu prefiro trabalhar sempre com esse pequeno número de idéias, porque todo o restante é mero desdobramento disso. Ou seja, nós vamos observar que quando se trata de questão principiológica, nós temos determinados autores que fazem uma longa lista de princípios. Isso me parece, primeiro, casuístico; e segundo, contraproducente. Casuístico porque cada autor, para vender os seus livros, procura fazer a sua listagem de princípios. E contraproducente porque eu transformo uma questão que é simples em complexa. Eu transformo em complexa uma idéia muito simples, porque é necessário compreender esse núcleo fundamental, porque daqui eu vou ter os demais ditos princípios como desdobramentos dessas idéias nucleares. Ou seja, é contraproducente eu ficar pensando, decorando aquelas listas com dez, com doze, com quinze princípios, quando, na verdade, todas as demais idéias que são apresentadas como princípios são desdodramentos desse núcleo central.
Nessa medida, falarmos em juiz natural nos leva a duas questões. Uma delas diz respeito ao órgão julgador. Ou seja, é uma garantia processual de ordem inclusive constitucional, porque está insculpido num dos incisos do interminável art. 5º, art. esse que nos fez voltar a estudar os números romanos. Quem provavelmente já tinha esquecido dos números romanos, quando se depara com o art. 5º tem que voltar a estudar os números romanos. Então vamos observar que o art. 5º ele nos diz que não teremos tribunal de exceção. Ou seja, as regras numa linha do tempo, se o evento a ser julgado ocorre aqui, as regras processuais que devem ser aplicadas a esse evento são as regras que vigem no momento daquele evento. Eu não posso aplicar à aquele evento regras posteriores, vale dizer, eu não posso criar tribunais, eu não posso criar competências específicas para o respectivo XXXXXX. Sob pena de estar criando um tribunal de exceção.
E aí vamos lembrar que tribunal de exceção é aquele tribunal não previsto. O que não significa que não possamos ter um tribunal de funcionamento esporádico.
Tribunal de exceção e tribunal esporádico são duas duas coisas distintas.
Vamos nos lembrar aqui, por exemplo, da questão do governo Collor. O governo Collor foi a julgamento no Senado. E o que a Constituição/88 prevê? A CRFB/88 prevê que o Senado, após a autorização dada pela Câmara, se transforme em Corte. Ou seja, o Senado passa a exercer uma função jurisdicional. Ele passa a exercer uma função de corte, de tribunal. Porém, esse tribunal, apesar de esporádico, é previsto pela Constituição, o que não faz dele, conseqüentemente, um tribunal de exceção.
Então, não podemos confundir a possibilidade de funcionamento de um tribunal esporádico, com um tribunal de exceção.
Pois bem, mas isso não é uma questão que diga respeito aos impedimentos e suspeições. Porque os impedimentos e suspeições decorrem de outra característica do juiz natural que diz respeito à pessoa que exerce a atividade de julgamento. E aí a pessoa que exerce a atividade de julgamento não pode estar previamente formada em sua convicção, pelo menos formalmente, óbvio, do ponto vista material, nós sabemos que ao longo de um determinado tempo nós consolidamos determinados entendimentos. Então é óbvio que temos uma convicção prévia a respeito de determinadas teses jurídicas. Mas o que quer a instituição dos artigos 134 e 135, aonde nós positivamos o princípio do juiz natural, diz respeito a uma não convicção prévia a respeito do caso específico. O caso específico sub judice, o caso específico sob exame não deve estar previamente julgado por aquele magistrado, ele não deve ser de qualquer sorte contaminado para o exercício daquele julgamento. Desse raciocínio também vão surgir as questões ligadas - e aí existem algumas críticas que podem ser feitas no âmbito constitucional para assegurar ao juiz natural a chamada tríplice garantia da magistratura. Tríplice garantia da magistratura que, data venia, é medieval. A democracia moderna não deveria compatibilizar a existência de cargos vitalícios. Cargos vitalícios são ainda reminiscências de um período medieval. Nós deveríamos repensar o nosso judiciário de modo integral e verificar que em vários países o poder judiciário se estrutura de modo completamente diverso do nosso, e esses países vão muito bem, obrigado! Então, esse modo de perceber a magistratura faz parte de um discursos , faz parte de uma processualística oficial, típica da Escola Paulista, típica da USP, aonde não existe um debate efetivamente democrático a respeito......... Então, temos que pensar que, no nosso sistema, aquela tríplice garantia dos magistrados decorre também da idéia de juiz natural, ou seja, eu vou propiciar determinadas garantias para que não seja possível o exercício de pressão (seja econômica, seja política ou psicológica) sobre o magistrado. Pelo menos em tese é como se fundamenta a respectiva existência da tríplice garantia. Na verdade é um interesse de classe, de reminiscências medievais, insculpido na CRFB/88 por força de lobby. O próprio livro do Dalmo de Abreu Dalari, intitulado O Poder do Juiz, traz cerca de mais de 30 tipos de seleção de juízes nos mais diversos países. Nós temos países que têm sistema de eleição, países que têm sistema de convocação e escolha pelo Congresso Nacional, sistema que apresentam a escolha dos magistrados através da convocação de advogados com um determinado número de requisitos, nos temos países com o exercício do cargo de modo temporário ( o cidadão exerce a magistratura por um período de dez, quinze anos; ou, às vezes, por um período menor, um período de oito anos). Ou seja, existem “n” concepções e modos de operação do direito comparado a respeito da escolha dos magistrados. O nosso sistema é um sistema bizarro, onde o sujeito, por exemplo, faz uma prova, quando está por volta dos 20 e poucos anos, e essa prova nada assegura que ele aos sessenta e cinco esteja atualizado, continue a ser um juiz tecnicamente razoável. Mas nós temos, sob o manto dessa idéia, que é a do juiz natural, cujo discurso é neutro em si - a neutralidade é algo produzido pelos argumentos - nós pensar que sob o discurso oficial a tríplice garantia se estabelece para atender os ditames de um juiz natural, vale dizer que não se encontre contaminado. Isso no plano da CRFB.
E no plano infra-constitucional, vale dizer no CPC, nós temos as disposições dos arts. 134 e 135 que vão tratar, então, sobre o impedimento e a suspeição e mais adiante, então, nas disposições dos arts. 312 a 314 nós vamos ver o modo de argüição do impedimento e da suspeição.
Vamos, então, a análise dos arts. 134 e 135, para que depois possamos verificar o modo de argüição do impedimento e da suspeição.
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário.
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do n. IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
O art. 134 nos traz questões de ordem objetiva, pois o impedimento é objetivo e absoluto. Ou seja, no impedimento estou descrevendo determinados tipos processuais - vamos lembrar que a expressão “tipo” não é exclusiva do direito penal. Ela é muito utilizada no âmbito do direito penal, mas “tipo” é uma idéia da Teoria Geral do Direito. Tipo é toda a descrição de comportamento em que se atribui determinado efeito jurídico. Eu descrevo que determinados tipos processuais, tipos esses que geram uma respectiva conseqüência jurídica que é a nulidade do ato.
Vamos observar que a questão ligada ao impedimento é tão severa que ela me permite, posteriormente, o manejo, de acordo com o art. 485, da ação rescisória. Quando nos deparamos com a ação rescisória, e aí vamos nos recordar:
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
Então, o impedimento é vício de tal monta que gera, de acordo com o art. 485, II, a possibilidade de provocarmos a rescisão do julgado. Conseqüentemente, em que pese, na exceção de impedimento, o artigo se reportar aos quinze dias, como já havíamos explorado isso na semana passada, se é algo que eu posso inclusive, após o trânsito, argüir quanto mais extrapolados esses laços temporais. Ou seja, na verdade é correto interpretarmos que eu tenho a possibilidade de argüir o impedimento a qualquer tempo. O que nós temos é simplesmente a resposta, pelas custas de verbas processuais pelo retardamento de não ter aproveitado a oportunidade do prazo de 15 dias. Sempre que eu tenho uma questão de ordem absoluta, que é arguível a qualquer tempo, mas quando eu não me manifesto no tempo adequado, no tempo previsto, surge como conseqüente, surge como inibidor o aspecto ligado às custas e verbas do processo.
Nós vamos ter a descrição desses respectivos tipos no art. 134
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário.
I - de que for parte;
Ora, nós vamos observar que eu não posso ser juiz da própria causa, pois eu estaria, de modo absoluto, inclinado a julgá-la procedente a meu favor. Seria por demais esperar que alguém, na posição de juiz da própria causa, julgasse com isenção. Assim sendo, isso é uma questão de ordem absoluta na questão de impedimento.
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
Ora eu posso ter desenvolvido no processo toda essa série de atividades, depois ter sido aprovado num determinado concurso para a magistratura. Exercendo-a, então, como, por exemplo, juiz substituto, aquele processo que eu antes, havia de algum modo oficiado ou como mandatário, ou como perito, ou como Ministério Público, ou como testemunha, de algum modo, então, eu nesse momento subseqüente, tenho a incumbência de julgá-lo. Ora, isso gera impedimento porque eu, na medida em que tive contato com o processo no modo anterior, muito provavelmente formei a minha convicção, desenvolvendo uma dessas atividades. Ora, se eu formei a minha convicção, agora, para julgar eu estou contaminado. E estando contaminado estou impedido. Daí a razão do inciso II, do art. 134.
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
Ora, é muito comum, dado a estrutura piramidal do tribunal, nós termos uma base de magistrados e um número reduzido de desembargores. O desembargador pode, por qualquer sorte, não estar presente, não compor o órgão por razões de saúde, ou por razões de férias (essa é a mais freqüente), ou por estar convocado a algum outro tipo de atividade e, conseqüentemente, os ............ convocam os magistrados de primeiro grau a desenvolverem funções temporárias nas respectivas cortes. Como o recurso para o tribunal passa por um sorteio, passa por uma distribuição - aliás, distribuição lícita, lisa sem qualquer forma de desvio. Aquilo que ocorreu no ano passado, vocês vejam que o tribunal tomou uma medida exemplar: afastou o sujeito que carimbava, o sujeito do protocolo, e, afastando-o, resolveu exemplarmente o problema. Todos os desembargadores envolvidos não foram de nenhuma sorte chamados a prestar depoimento, esclarecer. Isso só mostra que o nosso tribunal é de plena confiança.Tinha de estar todo mundo preso ali, todos aqueles desembargadores tinham de sair algemados daquela desgraça. A corrupção pura e deslavada e a única coisa que aconteceu de concreto foi o subcarimbador do protocolo da distribuição foi afastado de suas funções. É um negócio inacreditável.
Mas - teoricamente - em que pese essa palhaçada, teoricamente, o recurso passaria pelo distribuidor. e ao passar pelo distribuidor é possível que você tenha obtido uma decisão de primeiro grau e aí, nesse interregno, o magistrado é convocado a desenvolver as suas funções no segundo grau, e você, ao propor o seu recurso, passando pelo distribuidor, o seu recurso caia na Câmara em que ele se encontra. Ora, assim sendo, ele estaria vedado de proceder a qualquer análise, seja como relator, seja como revisor, ou mesmo como vogal, ele não pode desenvolver nenhuma atividade, pois ele já tem uma formação prévia, uma convicção prévia, inclusive proferindo decisão. Ele estaria aqui, na verdade, julgando a própria decisão que ele tomou, tendo essa convicção prévia se torna impedido.
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
Então, claro, que se advoga-se num determinado caso e num momento posterior esse advogado ingressa na magistratura, julgar a causa em que ele havia postulado como advogado; ou então, nesses laços de parentesco fazem com que ele tenha uma convicção previamente formada, e pela mesma razão gera-se o impedimento
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau;
E aí as razões são as mesmas, os laços de parentesco e a relação de casamento fazem com que haja essa contaminação.
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Se ele faz parte de algum órgão de direção, ou de administração de pessoa jurídica, esse magistrado já está incorrendo num impedimento ético. E ele como magistrado não pode participar de nenhuma atividade de gestão de pessoa jurídica. Porém, mais grave ainda, é ele participar da gestão e, ainda, pelas coincidências, acabar sendo magistrado aonde ele participa dessa gestão. Isso equivale também ao inciso I, pois ele estaria sendo juiz da própria causa.
Vamos observar, ainda, a teor do art. 134 e também do art. 135 o que são os interesses de classe. Vamos observar que o Código, apenas e tão-somente, disciplina o que vem a ser o impedimento, mas não estabelece nenhuma penalidade ao magistrado que porventura tenha praticado os atos. Vamos observar que esse é um interesse de classe violento, algo repugnante à luz do Estado Democrático de Direito. Porque os atos anti-éticos da parte o Código apena; os chamados recursos protelatórios, ou os atos do art. 14 e seguintes; a litigância de má-fé; existe pena para absolutamente tudo. E as reformas processuais prevêem agora a imposição de novas penalidades e o tribunal (como o do Rio de Janeiro), baixa atos normativos mais bizarros ainda, porque agora nos juizados especiais nós teremos responsabilidade em custas para o manejo do embargo de declaração se o embargo de declaração for considerado não conhecido. Então vejam que as penalidades éticas às partes capeiam de toda sorte e só serão ampliadas pela reforma processual.
Agora os magistrados podem perpetrar esses barbarismos e o Código não prevê uma linha sequer de penalidade aos magistrados. De modo que os interesses de classe aí se manifestam nitidamente. Os interesses corporativos se estabelecem de modo inequívoco.
A suspeição a seu turno não é objetiva. A suspeição, como o próprio nome nos deixa antever, é de caráter subjetivo. Aqui o comportamento é mais sutil. A suspeição tem um caráter subjetivo e que depende necessariamente da apresentação de prova substancial, prova robusta. Enquanto no impedimento basta demonstrarmos a situação - é algo objetivo. Com os próprios dados de uma distribuição, demonstrar que ele é juiz do primeiro grau, proferiu uma decisão, e agora está no tribunal. É algo que independe de maiores debates ou maiores investigações.
A suspeição, por ser de ordem subjetiva, ela requer prova - e prova robusta. E mais: aconselho os senhores, se forem alegar a suspeição de algum magistrado, peguem procuração com poderes especiais dos seus clientes para alegar suspeição, porque volta e meia você se depara com um magistrado por aí que depois ingressa contra o advogado por dano moral por tre alegado a respectiva suspeição. E mais: como o tribunal é extremamente corporativo, você encontra aí, por vezes, determinadas condenações de advogados em danos morais, por terem manejado o mecanismo da suspeição. De modo que, se vocês forem interpor uma suspeição, peçam uma procuração especial, com poderes específicos para a suspeição. E por que poderes especiais? Porque você está demonstrando que o fez como longa manus da parte, e dentro das suas prerrogativas e possibilidades de arguição como advogado. Assim, uma possível defesa sua numa ação de danos morais se torna mais fácil.
E mais: só a proponham se tiverem prova robusta, senão vocês podem estar entrando numa situação complicada. E a magistratura tem estado cada vez mais autoritária e nessa medida é bom o profissional se precaver desse tipo de magistrado.
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes ;
Ora provar uma amizade íntima ou uma inimizade capital é algo sempre complicado porque aquelas pessoas que se encontram esporadicamente num clube; ou porque aquelas pessoas, esporadicamente, se encontram numa academia; ou vez por outra, circulam em ambientes sociais que são os mesmos, não é suficiente, por exemplo, para demonstrar uma amizade íntima...
- Freqüentar a casa do magistrado?
- Aí já começa a configurar, você já começa a ter evidências da amizade íntima. Uma visita esporádica não, mas a freqüência sim, pois eu só freqüento a casa daquele que eu tenho laços de amizade. Eu não freqüento a casa de quem eu tenha uma relação normal. Posso ser convidado eventualmente para um determinado evento, ou por pessoas elegantes para um churrasco. Já as pessoas que não apresentam uma cordialidade sequer convidam para um churrasco. Freqüentar a casa e se eu tiver, obviamente, evidências, se eu tiver testemunhas, se eu tiver como demonstrar isso, aí obviamente eu posso...
- Mas, mestre, normalmente as grandes decisões são tomadas por tráfico de influência...
- Aí eu ouso discordar de você porque você fala normalmente, quando na verdade a palavra é sempre. Você está equivocado, porque quando você usa a palavra normalmente isso comportaria exceções, quando na verdade não existem exceções. Todas as grandes decisões são tomadas por tráfico de influência.
- Eu discordo. Tenho amigos juízes, pais de amigos, desembargadores etc. Onde não existe esse tráfico de influência.
- Mas o que acontece: grandes decisões não são tomadas nos tribunais locais. Está-se se falando no STF, que é uma corte que absurdamente desempenha com grande vigor a sua atividade política. Vamos observar, por exemplo, nos jornais da semana passada a matéria de base nos cadernos políticos eram os interesses políticos que o Ministro Jobim, ao fazer uma aliança com o presidente da Câmara, o Severino Cavalcanti, para que o STF acolhesse como constitucional um possível aumento dos salários dos respectivos deputados. Como, então, politicamente, o Severino Cavalcanti não conseguiu esse aumento - porque seria extremamente impopular - o Ministro Jobim, que tem pretensões políticas, depois do exercício da presidência do STF, acabou extremamente desgastado, e todas as colunas políticas dos jornais na semana passada falaram do estrago na imagem do presidente do STF, por ter acolhido e compactuado com o Severino Cavalcanti. Ou seja, o que se tem no STF não são julgamentos: são conchavos. Você tem no STF política no seu sentido mais baixo possível. Nós estamos falando de grandes decisões e grandes decisões não são tomadas nos tribunais locais, pois estes são tribunais de passagem. Decisões de magistrados é aquela questão muito dita no jargão forense: de nada adianta a corrupção com o juiz de Primeiro Grau, porque da decisão deste há a reforma do tribunal, e desta há a reforma no STJ , ou STF. Ou seja, os de primeiro grau são tribunais de passagem. As grandes decisões são, obviamente, as relativas a esse tribunal de cúpula. Nos tribunais locais você tem questões que pode-se colocar a primeira dicção dele que é o “normalmente”, e não a dicção que eu havia empregado que é o “sempre”.
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
A relação de débito e crédito é algo que pode vir a contaminar o espírito do magistrado. Até porque na relação de débito/crédito o que subsiste é a remissão. Essa remissão que faz com que se altere os quadros de débito e crédito e surja a extinção da obrigação. Claro que isso pode contaminar o entendimento do magistrado, e ele se ver pendente a privilegiar essa relação de débito e crédito, julgando a causa sem isenção. E aí precisaremos provar a existência do débito ou do crédito, não basta alegar. Até porque, como já afirmei, se você simplesmente alega e não prova a existência do débito ou do crédito, depois esse magistrado, muito provavelmente vai estar manejando (principalmente se for Comarca de interior, aonde o ambiente social é menor), propondo alguma medida de ordem de dano moral, ou até mesmo, se for o caso, algum aspecto ligado à difamação, ele vai estar entrando criminalmente, alegando difamação.
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
Essas relações também podem contaminar, dispensam comentários.
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
Esta quase nunca acontece: “receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo”.
“aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa”: atentem que isso acontece muito em audiência, por isso é necessário firmeza do advogado quando o magistrado porventura estiver se posicionando previamente na audiência e, conseqüentemente, aconselhando uma das partes nesse sentido. E essa argüição deve ser enérgica por parte do advogado que se faça constar em ata, se for o caso. E os desdobramentos que pode haver disso, se ele não quiser fazer constar em ata: se chamar um representante da OAB para assegurar as questões das prerrogativas e assentadas.
“subministrar meios para atender às despesas do litígio”. Aquele que está custeando determinado conjunto de despesas, muito provavelmente, pressupõe a lei, não o está fazendo por caráter humanitário, e sim por algum interesse de natureza escusa que faz recair alguma suspeição.
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Aqui uma dicção aberta, que podem ocorrer outras hipóteses que levem à alguma suspeição, então o Código entendeu, por fim, no inciso V, colocar ali uma dicção aberta dando a margem a interpretações, porque a palavra interesse, não especificado, ou seja, qualquer tipo de tipo de interesse.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
A suspeição ele não necessariamente precisa declinar. Você, por exemplo, coloca a questão de magistrados, mas eu mesmo já tive, em 15 anos de formado, eu hoje tenho vários colegas meus, que eram colegas de sala, ou contemporâneos da UFRJ, e que hoje estão na magistratura. E já aconteceu por diversas vezes, propor uma determinada demanda e esses meus colegas, por questão de foro íntimo, por terem comigo uma relação de amizade muito grande, se declararem suspeitos, por foro íntimo, sem declinar as razões. Poderia haver tráfico de influência? Sim, mas é aquela questão: trata-se de um juiz, cuja sua decisão já, em qualquer recurso, seja de agravo, seja de apelação, vai poder ser reformada. Assim, quando foi colocado “grandes decisões”, está se referindo à cúpula do Poder Judiciário, que é o STF. Na judicatura local, na judicatura dos tribunais estaduais e mesmo entre os desembargadores você vê grande parte de sujeitos, em boa parte das vezes abnegados, no sentido vocacional da palavra.
- Isso não acontece normalmente aqui, mas quando o juiz na audiência suspende a audiência e convoca os dois advogados. Nesse exato momento, aquilo que for falado pode ser considerado, no caso do advogado prejudicado, como suspeição?
- Vai depender das características específicas do caso concreto. Se bem que isso é um pouco mais complicado porque isso você vai poder considerar mais como cerceamento de defesa, e a necessidade de algum agravo retido, do que a suspeição. Porque a suspeição diz respeito em relação a uma comunicação entre o magistrado e a parte. Por exemplo: é melhor fazer acordo. Quando o magistrado está dizendo, é melhor fazer acordo, ele está aconselhando a parte, é uma comunicação entre ele e a parte, ele conduzindo os interesses da parte.
E, mesma questão, temos de verificar atmbém, por exemplo, essa questão de “subministrar meios para atender às despesas do litígio”. Não podemos levar isso à radicalidade. Eu já tenho o hábito de viajar constantemente para lecionar em pós-graduação, e existem Estados em que a magistratura estadual se encontra numa situação financeira completamente diversa da magistratura estadual de Estados como Rio de Janeiro, São Paulo. Por exemplo, já fui lecionar várias vezes em Teresina, Piauí. E a magistratura estadual no Piauí, tem salários praticados em patamares diversos. E já conversando, enfim, com diversos magistrados, nas aulas que fui ministrar lá, foi-me relatado casos que às vezes chocam um pouco: do advogado fazer uma vaquinha com o Ministério Público e com o magistrado, para conseguir comprar umas telhas de amianto, para conseguir tapar o buraco no telhado da sala aonde vai se realizar o júri. Você não pode considerar isso suspeição e enquadrar como “subministrar meios para atender às despesas do litígio”. Estamos acostumados com Rio de Janeiro aonde tem, por piores que sejam as condições, com a magistratura de um Estado com um orçamento e condições mínimas. O que encontramos nesse Brasil afora é verdadeiramente....

SEGUNDA PARTE
Essas questões relativas ao impedimento e a suspeição nós temos que pensar que o impedimento, por força do art. 485, mais o art. 267, III é aludível a qualquer tempo. A suspeição é que se enquadra no prazo de 15 dias.
Esse impedimento e suspeição a que se refere o art. 134/135 é de modo geral. Porém, a argüição da suspeição ou do impedimento a que se refere o art. 312 a 314, diz respeito ao magistrado de primeiro grau. Assim, os arts. 134 e 135 valem para o juiz e para o desembargador. Ou seja, ele para qualquer que exerça a magistratura. Porém, os arts. 312, 313 e 314 são os modos de argüir a suspeição ou o impedimento do juiz de primeiro grau. Porque o juiz de segundo grau (vale ressaltar qie só temos desembargadores nos tribunais estaduais, porque a própria Constituição estabelece. A CRFB quando se refere às demais justiças fala apenas em juiz. De modo que não existe cargo de desembargador federal. O cargo de desembargador federal é uma auto-nomeação, uma auto-referência, claro, ditada pela vaidade. Como esses juízes federais de segundo grau serão chamados de juízes? Então eles se auto-intitulam desembargadores, mas ne verdade a CRFB reserva a nomenclatura desembargador apenas para os Tribunais de Justiça). Com relação aos Tribunais de Justica, os juízes de segundo grau dos demais órgãos, o que vale é o Regimento Interno. Então, essas disposições do art. 312, 313, 314 como modo de argüição de suspeição e impedimento atingem o juiz de primeiro grau. Se a suspeição se der em relação a um desembargador, ou se der em relação a um juiz de segundo grau na Justiça Federal; ou nas outras secões, como Trabalho, Eleitoral e assim sucessivamente, o que vai valer é o Regimento Interno. E cada Regimento Interno vai colocar disposições particulares, cada Regimento Interno vai tecer um modo de operação para essas admissões.
Art. 312. A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o motivo da recusa (arts. 134 e 135).
Ora, especificar o motivo da recusa diz respeito a você explanar qual incidente: se está se referindo ao impedimento ou à suspeição.
A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas.
Então vamos observar aqui que esse “poderá ser instruída com documentos”, diz respeito a uma faculdade, pois, como já comentamos, determinadas exceções, como a de suspeição, pode estar sendo oferecida de modo verbal no momento da respectiva audiência, porque a argüição pode se dar no curso da audiência, quando o magistrado aconselha a parte - e aí, obviamente, se ele está aconselhando a parte, ele está incidindo em suspeição e incidindo em suspeição numa fase de atos orais no processo, factível, então, naquele momento específico, a apresentação oral da suspeição. Ou então a redução a termo dessa suspeição em 15 dias, contados do evento da audiência. E aí, sim, apresentação por escrito. Mas a argüição da suspeição pode se dar naquele momento específico, de forma oral, como pode se dar por escrito.
Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal;
É a seqüência tabelar. Ou seja, eu tenho de mandar, ou ao seu substituto legal, ou ao que está previsto substituí-lo, na própria e respectiva Vara; ou ele enviará ao tabelar, ao juiz subseqüente. Então, se você está diante de uma suspeição na 11ª, ele mandará à 12ª. É a seqüência tabelar que se segue aos juízos subseqüentes.
em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões,
Observem que aí não é uma decisão que está sendo impugnada. Porque se a decisão estiver sendo impugnada, eu estou requerendo ao próprio magistrado, e aí ele vai decidir, acolhendo ou rejeitando. Não, aqui é o próprio magistrado que está sendo impugnado. Daí, ou ele acolhe a respectiva impugnação, de impedimento ou suspeição; ou, então, ele vai apresentar as suas razões para que outra instância aprecie. Daí porque, em caso contrário, no caso de ele não reconhecer o impedimento ou a suspeição, dentro de dez dias dará as suas razões. Ora, porque ele vai estar aqui argumentando de o porque ele não se considera impedido, ou porque ele não se considera suspeito.
acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal.
Vejam que aqui não é ele quem aprecia, ele não tem a possibilidade de exercer juízo negativo sobre a respectiva argüição de suspeição ou impedimento.
Isso se assemelha ao que era o respectivo agravo no regime antigo, ou seja não há possibilidade de não acolhimento. O magistrado na exceção de impedimento, como nós vimos, temos o art. 310, que assim dispõe:
Art. 310. O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente.
Então, quando a temática é a incompetência, ele pode indeferir. Aqui, na temática da suspeição e do impedimento, não está dentro dos seus poderes o indeferir. Porque o indeferir, já que o ataque aqui é à figura dele, significaria ele julgar a própria exceção, julgar a própria causa, ele julgar o ataque à sua própria conduta. Então, não está aqui, diante das suas possibilidades esse indeferimento. O que nos faz lembrar do antigo agravo, por que? Porque no antigo agravo nós tínhamos o agravo...., à semelhança do que nós temos ainda hoje no processo penal, aonde nós temos o recurso no sentido estrito, que equivale e foi construído à semelhança do antigo agravo. Ele era proposto no juízo, o cartório formava o instrumento, o cartório anexava as provas e o próprio cartório remetia, então, ao tribunal. Sem que o magistrado pudesse, nas disposições do antigo agravo, ter poder para indeferir esse agravo. Por que? Porque era questão que estava fora da sua alçada, estava fora da sua competência indeferir esse agravo. Isso continua assim no recurso em sentido estrito. Por exemplo, se você ingressa com uma apelação, o magistrado não recebe a sua apelação, então, você vai ingressar agora com o recurso em sentido estrito. Esse recurso em sentido estrito será do cartório remetido ao respectivo Tribunal. E aí, em última hipótese, nessa modalidade ainda, se houver embaraço a essa seqüência, o CPP prevê a carta testemunhal, que é o modo pelo qual você comunica diretamente ao Tribunal para que este requisite a subida desses autos.
O tramite da exceção de impedimento ou de suspeição não cabe juízo negativo em relação a essa suspeição. O tribunal necessariamente deve conhecer, a questão deve ser remetida ao respectivo tribunal E se porventura ele não remeter ao respectivo tribunal, aí nós temos de pensar que se ele fizer isso de modo ativo, vale dizer, se ele proferir algum despacho, se ele proferir alguma decisão de indeferimento, dessa decisão de indeferimento nós vamos manejar o agravo, e aí, através do julgamento do agravo, os autos dessa exceção de impedimento ou suspeição terão de subir; já caso ele adote, não um comportamento ativo, mas um comportamento omisso, então em relação a essa omissão, não é o caso de manejarmos agravo, pois só agravo de decisão. Não havendo, pois, decisão, vamos pensar em outro caminho, que é o de verificarmos a omissão de modo oficial. E o que significa isso? Significa pensarmos nas questões pertinentes ao art. 133 , parágrafo único:
Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II (ou seja, recusar, omitir ou retardar sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte). Aí é necessário seguir conforme o parágrafo único, do art. 133:
Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
Então, você vai providenciar o andamento segundo os comandos do art. 133, II. Se permanecer a omissão em relação a isso, aí, dependendo do Regimento Interno do respectivo tribunal, nós teremos ou a reclamação, ou a chamada correição parcial para que, da análise dessa reclamação ou dessa correição parcial se verifique, então, a supressão da omissão e a subida dos autos da suspeição ou do impedimento. Essa é que á a respectiva sistemática.
Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento; no caso contrário, condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal.
“Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento”. Observem que estou diante de toda essa sistemática, mas até agora nós não falamos no ex adverso. Ou seja, eu não estou aqui me referindo a qualquer manifestação da parte contrária, porque não está aqui, tal qual está na exceção de incompetência, as questões ligadas à abertura de vistas para a parte contrária. Nós vamos observar que no art. 308, sobre incompetência, nós temos:
Art. 308. Conclusos os atos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro de dez (10) dias e decidindo em igual prazo.
Ora, aqui, no impedimento ou na suspeição, nós não estamos ouvindo o excepto, porque o excepto não é a parte contrária. O excepto é o próprio magistrado. É ele que está sendo rejeitado, é ele que está sendo indicado como suspeito, ou como impedido. Essa impugnação não se dá entre autor, juiz e réu no sentido de que uma decisão deve ter a manifestação de autor e de réu para a constituição do contraditório. Aqui o problema se estabelece entre o autor e o juiz, ou entre o réu e o respectivo juiz. Então, é em relação a estes que nós estamos mencionando o conteúdo de impedimento ou suspeição. E a tramitação, então, proposta pelo o autor, não é o caso do réu se manifestar; e se proposta pelo réu, da mesma forma, não é o caso do autor se manifestar.
Continuando a análise do art. 314: “no caso contrário, condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal ” Vejam aqui que a penalidade aqui é apenas em custas. Vejam que não há aqui nenhuma outra sanção de ordem mais intensa, o que demonstra um total corporativismo do tribunal. Ou seja, o magistrado, mesmo impedido, que é uma questão objetiva, não se dá por impedido e a única coisa que lhe acontece é responder pelas custas. Nós não temos aqui nenhuma sanção maior em relação a alguma condenação em danos morais, alguma condenação mesmo funcional a esse magistrado que atuou com completa, com total desconsideração pelos preceitos da ética profissional, da ética da magistratura e o Código nada fala, o Código nada diz a respeito de sanções maiores. Não traz nenhum prejuízo maior ao magistrado a não ser responder ali pelas custas respectivas. O Codigo não faz menção nem a taxas ou demais despesas, apenas em relação às custas o que é uma passagem verdadeiramente lamentável do Código.
Acontecendo o acolhimento da questão do impedimento e o acolhimento da questão da suspeição nós não podemos nos satisfazer apenas com essa condenação em custas. Nós vamos observar que se foi acolhida pelo tribunal a argüição de impedimento ou suspeição novamente temos de retornar ao art. 133. Porque retornármos ao art. 133 nos fazer perceber que o caput diz que:
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude.
Ora, o próprio acolhimento da exceção de suspeição ou de impedimento pelo tribunal já é demonstrativo que o magistrado estava agindo com dolo ou com fraude. Razão pela qual a ação será proposta em face do magistrado, numa ação de dano, uma ação que vise o ressarcimento de danos, proposta diretamente em face do magistrado, e não em face do Estado, porque aí a responsabilidade do magistrado é pessoal, e não uma responsabilidade transversa, ou uma responsabilidade subsidiária, aonde a ação seria proposta em face do Estado e este exerceria um direito de regresso em face daquele magistrado. Então temos que pensar aí as questões pertinentes ao art. 133, na hipótese do inciso I.
E com isso nós terminamos todo o quadro de respostas do réu. Fomos desde a petição inicial, passamos por todas as temáticas ligadas à contestação, à reconvenção, às exceções. Analisamos também a temática da revelia o reconhecimento do pedido, como modalidades da atitude. Trilhamos todo um longo caminho. Cabe, agora, conversamos um pouco sobre as providências preliminares, dado que o julgamento conforme o estado processo também foi objeto de análise, pois, ao analisarmos a revelia, também fizemos as remissões necessárias ao julgamento conforme o estado do processo. Então vamos nos ater às providências preliminares e à chamada audiência preliminar (ou a antiga audiência de conciliação, que teve a sua nomenclatura alterada)
No diz o art. 323:
Art. 323. Findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão fará a conclusão dos autos. O juiz, no prazo de 10 (dez) dias, determinará, conforme o caso, as providências preliminares, que constam das seções deste Capítulo.
Por que o Código está nos colocando a questão da conformidade com o caso. Porque é claro, pelas disposições anteriores que vimos, findo o prazo para resposta, se esta não veio, teria sido configurada a revelia. E aí, nas regras da revelia, o que temos como encaminhamento não é a existência de providências preliminares, mas sim a remessa dos autos à fase subseqüente, que é a remessa dos autos para o julgamento, conforme o estado do processo. Daí porque essa expressão de que “o escrivão fará a conclusão dos autos” e “conforme o caso”, o juiz determinará “as providências preliminares”.
O artigo seguinte, o 324, nós até já comentamos rapidamente, mas agora merece uma maior atenção.

Do ponto de vista da praxe forense nós temos que é comum, na seqüência de atos, num dado momento o magistrado despachar: “especifique em, provas, justificadamente”. Esse é um despacho muito comum na nossa praxe forense. Do ponto de vista, então, daquilo que o Código prevê como providências preliminares, esse despacho não deveria existir, porque a ordem para especificação de provas seria conceder às partes, em momento posterior daquilo que prevê o Código, uma chance de apresentar as provas que pretende produzir. Então, nós temos que as provas, a rigor, devem ser requeridas na inicial, peloautor, e na contestação, pelo réu. Razão pela qual, eu já havia dito aqui, que é sempre bom termos um pouco mais de zelo nas nossas peças, porque é possível observarmos situações em que o magistrado que faça uma interpretação conforme as disposições do Código, e não siga a praxe forense, considere, então, preclusa a possibilidade de requerer ..... Assim sendo, é sempre bom nas nossas petições promover uma boa especificação de provas e, tanto na inicial, quanto na peça de bloqueio, na peça de contestação. Porque o art 324 é o único trecho do código aonde está dito que o juiz deverá ordenar a especificação de provas.
Art. 324. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência.
“Se o réu não contestar a ação”, vejam que estou aqui diante da revelia. Se o réu não contestar a ação: então, do ponto de vista fático, ocorreu a revelia, porém, diz o Código, “o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia ”. Ou seja, do ponto de vista fático, revelia, como nós vimos nas aulas passadas, é a não contestação. Entretanto, não ocorreu o efeito, vale dizer, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. O que nós estamos repelindo, então, é a produção desse efeito, porventura, em razão do art. 320, por exemplo. O teor do art. 320 faz com que os efeitos da revelia não se produzam. Então, o que está acontecendo aqui é justamente isso: o magistrado está reconhecendo que do ponto de vista fático, não houve contestação, porém, do ponto de vista da produção de efeitos eu não posso atribuir efeitos àquela não contestação. Seja por uma razão do art. 320, seja por algum outro tipo de razão que nós havíamos mencionado quando nos dedicamos a esse tema.
E aí o art. 324 completa a idéia dizendo que, “verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência”. Ou seja, a especificação de provas se dá de modo claro para o autor, o réu está revel. Daí porque o art. 324 está dizendo, especificamente, para que esse autor especifique provas.
O que acontece na praxe forense? Na praxe forense, como o magistrado não lê o processo, este vai tramitando, até que ele, então, despache - “especifique em provas”- que é um despacho, digamos, assim, automático, no curso dessa praxe forense - porque assim ele só vai se deparar, efetivamente, com a leitura do processo em momento posterior: na verdade, na verdade, o magistrado só vai ler o processo quando ele for parar para fazer a sentença. Porque no curso da tramitação, dificilmente ele pára para ler o processo. A não ser que haja uma questão ligada a uma antecipação de tutela, ou a alguma questão de ordem mais urgente. Mas esse despacho - “em provas, justificadamente” - ou - “às partes, para que especifiquem provas”, é um tipo de despacho que frontalmente ofende o art. 324, pois este artigo está se referindo a um caso específico: com revelia, especificação de provas por parte do autor. De resto, as provas já deviam ter sido especificadas nestes momentos.
- E se essa prova já foi produzida e especificada na inicial, teria de se relacionar como uma espécie de acréscimo? Se você já apresentou tudo na inicial, como é que você faz?
- Não há nada a especificar.
- Ou não escreve nada, deixa passar...
- Todas as provas estão especificadas na inicial. A parte não tem mais provas a produzir.
- Só isso, mais nada?
- ... isso não teve origem naquela produção de provas supervenientes. Requero, desde já, prova testemunhal, prova pericial etc....
- Porque não necessariamente você tenha anexado tudo na sua inicial. Entenda que a praxe forense coloca aqui: especifique... Ora, especificar é algo diferente de produzir. Eu tenho a questão ligada aos momentos de produção das provas. Daí porque o rito ordinário é um rito bem marcado, aonde eu tenho uma fase postulatória, uma segunda fase instrutória (chamada por alguns de probatória), e eu tenho uma terceira fase que é uma fase decisória. Ora, o rito ordinário é um rito como se fosse uma marcha militar, é um rito cadenciado. Diferente de um rito sumário, diferente de um rito especial, aonde as coisas, ao invés de uma marcha militar, você tem um ritmo cadenciado, porém em samba. Em ambos você está trabalhando em 2 por 2, mas no samba você está trabalhando com o tempo forte no um, e no samba você está trabalhando com o tempo forte no dois. Assim, as questões se invertem, se mesclam, se fundem, e eu tenho cognição e cautelaridade, ou cognição e execução mescladas com o procedimento especial, ou mesmo, em algumas questões distintas do sumário, aonde eu tenho uma fusão de fases e eu não tenho uma fase postulatória tão demarcada em relação a uma fase probatória, fazendo a fusão dessas fases. No rito ordinário quando eu falo em especificar eu estou me referindo àquilo que eu pretendo, ou seja, eu estou ainda partindo de uma premissa que é o crivo daquilo que será produzido, ou que poderá ser produzido. Algo que é totalmente distinto da produção em si. A fase subseqüente do rito ordinário é a própria produção e não a mera especificação, porque a prova passa por várias fases: ela passa pela fase de requerimento, deferimento, produção e valoração. Ou seja, eu tenho quatro momentos na prova. Eu vou requerer essa minha prova: é um primeiro momento. Eu vou, uma vez requerida, ter a prova deferida ou indeferida; se for deferida, ou vou produzir essa prova. E uma vez produzida, ela terá capacidade de demonstrar um determinado fato. Então, nós aqui estamos falando desse primeiro momento. Quando eu estou especificando, na verdade eu estou requerendo. Agora, é claro que esse desenho do Código é um desenho que foi previsto do ponto de vista teórico, porque o próprio andamento da praxe forense e os hábitos e costumes que vão se formando no Fórum levaram a uma alteração dessa dinâmica.
- Em tempos passados era “especifiquem as provas que desejam ainda produzir”. Só que foi se reduzindo, até o “em provas”
- É como o você: antes era vossa mercê, virou vosmecê, que virou você. As coisas vão sendo contraídas.
- É que o produzir já está inserto no “especifique as provas”
- Exato. Daí porque eu considero muito mais razoável o que se vê na praxe forense. Agora, é bom termos cuidado porque se pegarmos um magistrado que faça uma leitura mais apegada a esse desenho que está aqui, depois, lá na frente, ele vai colocar a preclusão no momento de requerer provas. Por isso, é sempre bom, apesar de nas nossas petições, “protesto......................” , aquele protesto geral, que já está gravado no computador, esse é o tipo de hábito que é bom romper, e especificar nas iniciais e nas contestações, e assim você minora os riscos da sua advocacia.
Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração de existência ou inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide.
O art. 325 é a declaratória incidental, que nós já vimos, quando comparamos a ação declaratória incidental com a reconvenção. Não temos, pois, que reanalisá-lo.
Vamos para a análise dos arts. 326, 327 e 328.
Dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido.
Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.
“ Se o réu, reconhecendo o fato”, ora isso significa o que? Ele estar a concordar com a temática apresentada pelo autor, ele está a admitir que o conjunto fático se deu como narrado na inicial. Mas o que ele está fazendo é desenvolvendo uma argumentação no sentido de que as conseqüências jurídicas que o autor alega, não devem se processar sob aquele prisma. Então, por exemplo, tivemos uma ruptura de contrato em função de uma não entrega de mercadoria. Ora, ele não está negando que a mercadoria não foi entregue, ele está admitindo que aquela mercadoria não foi entregue, mas ele está atribuindo um peso diverso, uma conseqüência diversa e acrescentando elementos que tornam isso diverso.
Nesse art. 326 nós temos os aspectos ligados à idéia de réplica. A expressão réplica é usada até hoje, isso desde o famoso Decreto 737, de 1850, a nossa primeira lei processual. Quando o Código Comercial foi editado, o que tínhamos eram as Ordenações do Reino. Estavam elas vigentes, apesar de já sermos um país independente de Portugal. A substituição do nosso conjunto normativo foi gradual. Assim, apesar de independente, ainda eram vigentes no Brasil as Ordenações Filipinas.
Tivemos, então, em 1850, a edição do Código Comercial. Essa edição do Código Comercial era incompatível, do ponto de vista processual, com uma lei processual tão arcaica, porque as Ordenações do Reino eram lavradas em vários livros, tal qual um Código, e um dos livros disciplinava o processo judicial. Ora, não se podia ter uma lei, que para a época era moderna, sendo processada por aquele modo extremamente arcaico. Assim sendo, o Código Comercial foi editado em 1850, e o Decreto 737, também de 1850, foi editado para o processo das causas comerciais nos chamados tribunais de comércio. Sim, à época, haviam tribunais específicos, que eram os tribunais de comércio e que não mais existem no nosso ordenamento. Mas existiam esses tribunais com função mista, porque os antigos tribunais de comércio tinham uma dupla atividade. Os tribunais de comércio tinham uma função administrativa, exerciam o papel de junta comercial, e tinham função jurisdicional porque julgavam as causas respectivas ao comércio. O decreto 737 repetiu, acolheu uma expressão das Ordenações Filipinas. Porque nas Ordenações Filipinas nós tínhamos a contestação, tínhamos a réplica, e tréplica e a quadrúplica. Ou seja, todo mundo falava muitas vezes. A expressão réplica estava expressamente prevista no Decreto 737. Depois, revogado o Decreto 737, as leis não mais se referiram a essa expressão réplica. Mas, por tradição, por costume, por hábito forense a expressão réplica continuou a ser utilizada. Essa, então, a origem da expressão réplica, utilizada aqui no art. 326.
Claro, então, que se o réu, a contrario sensu do que dispõe o art. 326, não reconhece o fato, alegando, no nosso caso do nosso exemplo, que entregou a mercadoria - ele estará negando aquela afirmação que foi feita. Vamos observar que não são conseqüências jurídicas, ou fatos modificativos, ou extintivos, mas sim a própria negativa do fato. Não é o caso de réplica. Então, mais uma vez, nós vamos verificar uma divergência entre a praxe forense e a aquilo que temos no Código. Na praxe forense o que nós mais observamos é o magistrado despachando em réplica. Muitas das vezes, sem que seja o caso de réplica, porque haveria a réplica apenas quando houvesse a negativa do fato. Mas como é necessário cumprir a cota, o número mínimo de despachos, e também não houve a leitura do processo, voltou o processo, o cartório já é instruído para lançar, em réplica, nos autos e jogar isso à publicação, de modo que o processo fica pouco tempo na casa, para que sejam cumpridas as estatísticas.
- Nesse caso do art. 326, a única prova que o juiz facultaria seria documental, a testemunhal e pericial apresento ou não?
- Na hipótese do art. 326 nós ainda estamos em momento prévio, nós ainda vamos produzir provas. Na verdade ainda há que se falar na produção de prova, porque estamos nas providências preliminares. E por que são assim chamadas: providências preliminares. Porque são justamente preliminares ao momento probatório. Ou seja, se elas já tiverem sido requeridas elas vão ser produzidas no momento probatório. Aqui, ou você ainda não ingressou, propriamente, de vez no momento probatório, a réplica está permitindo aqui a produção de prova documental. Se outras se fizerem necessárias, não será nesse momento, porque eu ainda estou nas preliminares.
Das alegações do réu
Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.
Mais uma vez aqui a questão é específica. A contrario sensu, se eu não argüo nenhuma das questões do art. 301, não é o caso de eu ordenar em réplica.
“Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias”.

Eu preciso observar o saneamento do feito. A expressão “saneamento” também seguiu esse mesmo caminho. Era uma questão expressamente prevista nas Ordenações e acolhida no Decreto 737. Essa expressão até foi para as Codificações posteriores, mas com as reformas do Código de 1973, a expressão “despacho saneador” foi retirada do referido Código.
Art. 328. Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o capítulo seguinte.
Essas disposições do julgamento conforme o estado do processo nós já observamos. Comentamos tudo isso em paralelo à revelia. Há que se pensar agora na audiência preliminar. Então, na aula que nós começamos com audiência preliminar e trabalhamos a temática das provas.

Aula do dia 25.01.2005

2005-03-15T23:00:00.000-03:00

Vimos os aspectos principais da denunciação da lide. Chamamento ao processo que tem como ponto fundamental a solidariedade. Ou seja, enquanto que na denunciação da lide nós pensamos garantia, ou seja, sempre que lá no direito material nós tivermos disposições referentes à garantia, numa relação jurídica um for garantidor do outro, que é o que temos na denunciação da lide; no chamamento ao processo não pensamos em garantia, mas, sim, em solidariedade. Ou seja, sempre que falarmos em solidariedade no direito material, dois devedores, o devedor em relação ao fiador, enfim, sempre que tivermos uma obrigação e essa obrigação se apresente nos moldes da solidariedade, vai ser possível, no campo processual, manejarmos o art. 77 e seguintes, que diz respeito ao chamamento ao processo.
Observemos que o art. 77 determina que:
Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.
Ora, o que difere a denunciação do chamamento é, basicamente, a solidariedade. No mais o chamamento vai ter o seu processamento de acordo com aquilo que vimos para a denunciação da lide. Porque o chamamento, o próprio art. 79 assim dispõe:
Art. 79. O juiz suspenderá o processo, mandando observar, quanto à citação e aos prazos, o disposto nos arts. 72 e 74.
Ou seja a própria dinâmica, o próprio encaminhamento do chamamento remete o intérprete, remete aquele que maneja o instituto para as disposições da denunciação da lide, de modo que é um instituto que não tem maiores obscuridades.
Do ponto de vista de origem histórica, é um instituto de origem portuguesa, é um instituto que foi incorporado na legislação processual brasileira em função das disposições do direito português e, se não me falha a memória, só no Brasil e em Portugal que temos um instituto dessa natureza.
Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua cota, na proporção que lhes tocar.
Ou seja, assim como, na denunciação da lide, a sentença já define, se for o caso, a relação entre as partes principais, ou as partes propriamente ditas, que estão em lide, e resolve ainda a questão pertinente ao direito de regresso do garantido ao garantidor, ou seja, do denunciante ao denunciado; e na estrutura do chamamento ao processo essa mesma lógica vai imperar. Ou seja, é uma mesma sentença e, se for o caso, vai valer também para aquele que satisfaz a dívida e, obviamente, aquele que satisfaz a dívida se sub-roga nos direitos para cobrar a cota parte daqueles que não pagaram. Se nós formos observar, por exemplo, no próprio art. 567, do CPC, que regula o Livro II - o Livro da Execução - nós vamos observar que o inciso III nos diz o seguinte:
Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:
III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.
Ou seja, aquele que paga se sub-roga nas respectivas obrigações e, conseqüentemente, combinando aquele dispositivo do chamamento ao processo com o art. 667, e ainda, vamos observar a questão do art. 595. Ora, o art. 595 nos diz:
Art. 595. O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.
Parágrafo único. O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.
Observemos, pois, a possibilidade de combinação de todos esses dispositivos - art. 80, com esses artigos da execução, os aspectos ligados ao inciso III, do art. 567, o 595 e também o seu parágrafo único com essa temática do art. 77 ao 80.
Então, obviamente, vamos ter a possibilidade de assim como nós temos a denunciação sucessiva na denunciação à lide, nós temos no chamamento a possibilidade de chamamento sucessivo - o chamante promovendo o chamamento ao processo em relação ao chamado; nós temos os aspectos pertinentes ao prazo, que se dá, assim como na denunciação, no chamamento nós vamos ver isso feito no prazo da contestação: tendo o prazo para contestar, sendo citado o réu no prazo para a contestação, ele terá duas opções: ou ele promove o chamamemento, ou ele faz a sua contestação. E aí, obviamente, assim como na denunciação ele vai ganhar novo prazo para fazer os aspectos ligados a respectiva contestação.
E é basicamente isso.
- ...............
- O art. 79 nos remete aos arts. 72 e 74.
Art. 74. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu.
Art. 72. Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.
E aí seguem-se os aspectos pertinentes à forma pela qual esse prazo vai se dar a suspensão, dez dias e trinta dias, dependendo da alínea a e alínea b. E as questões que vão inserir esse mecanismo. De modo que, basicamente, a única diferença que precisamos pensar em termos de chamamento é esse aspecto fundante da solidariedade. No mais, tudo aquilo que vislumbramos, tudo aquilo que comentamos, que observamos nas aulas de dezembro sobre a denunciação se encaixam perfeitamente.
Passemos agora a uma última temática das intervenções para que possamos seguir em direção a outros aspectos. A defesa do réu, que diz respeito ao recurso de terceiro prejudicado.
Apesar da reforma do Judiciário os Tribunais continuam a dar interpretações sui generis da Constituição.
Nós temos o recurso de terceiro prejudicado mencionado em dois artigos no Código: o art. 280 e o art. 499.
Bem, primeiro falar em recurso é sempre bom relembrarmos aquela definição do José Carlos Barbosa Moreira: “recurso é o remédio ensejado no mesmo processo, a invalidação, a reforma, a integração”.
Essa é, pois, a definição do Barbosa Moreira a respeito de recurso. Ora, porque ele nos diz que o recurso é o remédio? Quando ele nos diz que o recurso é o remédio ele está fazendo aqui uma distinção, porque eu tenho o remédio como gênero, do qual nós podemos observar duas espécies desse remédio: nós vamos observar os recursos, nós vamos observar as ações autônomas de impugnação.
Ora, quando falamos em ações autônomas de impugnação nós podemos pensar, por exemplo, na ação rescisória, nós pensar, por exemplo, no mandado de segurança, nós podemos pensar, por exemplo, na área penal, na revisão criminal, nós podemos, por exemplo, nos embargos do devedor. Os embargos do devedor se apresentam em sua natureza como uma ação autônoma de impugnação em relação ao processo de execução. Nós podemos pensar em várias estruturas que instalam uma nova demanda, cujo mérito dessa nova demanda é a demanda em curso ou uma demanda anterior. Daí porque, o Barbosa Moreira começa a sua definição de recurso como sendo um remédio. Ou seja, nisto ele estabelece a distinção entre recursos e ações autônomas de impugnação. E nos diz, então, que é o remédio ensejado no mesmo processo, ou seja, aqui mais uma vez ele reforça essa distinção entre ação autônoma e a temática recursal propriamente. Ou seja, temos que o recurso se dá sempre no interior do processo em questão. O recurso é sempre interno. E nessa medida, continua o Barbosa Moreira na sua definição, que nos diz que se busca invalidação, e isso significa o que? Ou seja, a invalidação nós buscamos quando nos deparamos com um erro de encaminhamento, com um erro de processo. Ou seja, a via processual prevista, a via processual arquitetada para o fluxo daquela determinada demanda não foi observada. Em outros termos, nós contrariamos o devido processo legal, nós contrariamos a ampla defesa, nós contrariamos o juiz natural, nós contrariamos, em suma, alguma questão processual que é vital para a qualidade, para que possamos refutar válido o próprio processo. Daí porque nós buscamos invalidar, e invalidando nós vamos ter, agora, que proferir uma nova decisão. Então, daí porque pode-se buscar, nesse remédio que é o recurso, essa invalidação e eliminar o error in procedendo. Nós vamos invalidar a decisão no segundo grau e, via de regra, o processo novamente desce para que, no primeiro grau se proferira nova decisão. Então nós vamos observar o aspecto da invalidação.
A reforma já diz respeito, não ao error in procedendo, mas ao error in judicando, ou seja, o erro de avaliação, o erro de julgamento, o erro de verificação da norma, ou dos fatos, ou das provas envolvidas naquela respectiva demanda. Ou seja, a valoração daquilo que está sub judice é que nós discordamos. Enquanto que, por exemplo, o magistrado entendeu que ali, naqueles fatos narrados, não havia dano moral, nós alegamos error in judicando, ou seja, nós alegamos um erro de avaliação, um erro de enquadramento, e, conseqüentemente, pedimos, não uma invalidação, mas sim uma reforma. Ou seja, nós pedimos que seja reenquadrada aquela questão, seja ela normativa, seja ela fática, seja ela probatória. Daí porque podemos pedir a reforma ou a integração, ou o esclarecimento. Razão pela qual nós vamos ter aí o manejo dos embargos de declaração. Temos de começar a nos despedir dos embargos de declaração, porque a sanha reformista quer eliminar os embargos de declaração. Muito provavelmente nessa busca pela Justiça “ MacDonald’s ”, de uma celeridade absurda, então, nós vamos observar que alguns projetos buscam eliminar os embargos de declaração. Mas, enquanto ele ainda existe, é essa a sua função. Ou seja, nós vamos, com o embargo de declaração, ou integrar a respectiva decisão - e integrar significa eliminar as suas contradições; ou, então, esclarecer - esclarecer no sentido de suprir uma omissão, algo que não tenha sido devidamente explanado, acorbertado pela decisão, será então objeto desse embargo de declaração. Ex.: tínhamos três pedidos, e o magistado se manifestou a respeito de apenas dois, não se manifestando sobre esse terceiro pedido. Ora, então, vamos provocar o magistrado a se manifestar a respeito daquele terceiro pedido, por intermédio desses embargos de declaração; ou, então, ainda vamos, por exemplo, pedir que ele se manifeste a respeito de uma prescrição que foi argüída e ele não dedicou à análise na sua sentença, à análise da argüição de prescrição. E, conseqüentemente ele precisa se manifestar e o mecanismo fundamental é o embargo de declaração. De modo que, apenas à guisa de rememorar para que se possa melhor entender o recurso do terceiro prejudicado, eu costumo fazer a recordação do conceito do Barbosa Moreira.
Aí seguem-se aquelas temáticas todas relativas aos recursos, os aspectos ligados aos efeitos que os recursos apresentam e aí, no rol do art. 496, que nos diz quais são os recursos cabíveis, e aí seguem-se lá uma série de recursos e os aspectos ligados aos efeitos como os recursos são apresentados.
E a doutrina costuma falar sobre uma série de efeitos em que os recursos são repercutidos - efeito suspensivo, efeito devolutivo, efeito translativo, efeito substitutivo; claro que, 99% das vezes falamos apenas em efeito suspensivo e devolutivo, mas temos que lembrar ainda o aspecto translativo e substitutivo.
Substitutivo porque o próprio art. 512 nos diz:
Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.
Ora, temos que pensar, então, que aquele jargão forense que costumamos usar é completamente errado. No corredor do Fórum, volta e meia, nós dizemos que o acórdão “confirmou” a sentença. Acórdão não confirma absolutamente nada, acórdão não tem o condão de confirmar nada. O acórdão substitui - e aí é razão pela qual você tem de prestar bastante atenção no teor do acórdão. E por que no teor do acórdão? Porque se agora você tem o acórdão o que você vai executar não é a sentença, mas sim o acórdão. E se o acórdão foi mal redigido, e se o acórdão deixou lacunas em branco e você não propôs o embargos de declaração para integrar ou esclarecer determinadas questões, isso pode vir a gerar alguns problemas sérios na execução, porque o art. 512 é expresso em afirmar que o acórdão substitui - e substitui o quê? - substitui a própria sentenca naquilo que houve alteração de decisão, naquilo que foi impugnado, naquilo sobre o que o acórdão se manifestou. Assim sendo, devemos lembrar sempre o que dispõe o art. 512 sobre o efeito substitutivo.
O efeitos translativo, como costuma sempre dizer a doutrina, é o efeito de transferência, é o efeito de transladar a instância que vai analisar o respectivo recurso, nas questões de ordem pública. Ou seja, independente da extensão da impugnação as questões de ordem pública são transferidas ao tribunal, razão pela qual aquela frase que se costuma dizer é vedada a reformatio em pejus, isso é verdade entre aspas, por que? Porque se eu tenho efeito translativo nós temos que as questões de ordem pública são transladadas ao tribunal independente da expressa manifestação acerca daquele determinado ponto. Ou seja, condições da ação e pressupostos processuais são examinados pelo tribunal independentemente de impugnação. O que significa dizer que uma condição da ação ou um pressuposto processual ausente e que não foi objeto de verificação no primeiro grau, pode ser reconhecido no segundo grau, independente de um pedido expresso para isso. E, conseqüentemente, pode vir daqui uma reforma a pior. Ou seja, aqui é a única exceção à essa regra geral no nosso sistema, que é a vedação da reformatio in pejus. Mas dizer que a reformatio em pejus é absoluta é um equívoco. A reformatio em pejus é absoluta quando estamos lidando com reforma, aonde podemos ter invalidação. Ou seja, há reformatio em pejus quando nos deparamos com error in judicando, aí sim, temos esse perfil. Agora, no caso da invalidação a reformatio in pejus é o reconhecimento de uma invalidação ex-officio.
O efeito devolutivo, apesar de ser uma questão geral dos recursos, ele se dá quando nós nos deparamos com a situação descrita no art. 515. Temos de, inexoravelmente observar o art. 515 quando da verificação daquilo que chamamos de efeito devolutivo. Quando isso mais apressadamente costumamos não fazer uma determinada distinção no efeito devolutivo.
A primeira pergunta é: devolutivo por que? Devolver por que se nunca esteve lá? Isso é uma questão histórica. No Portugal medieval a cada sete léguas, você tinha uma definição de comarca e, conseqüentemente, a possibilidade de recurso. E então a decisão aqui proferida causava um gravame, daí porque a origem do nome recurso de agravo, ou seja, o recurso de agravo era justamente para se desfazer aquele gravame. E a própria disposição de embargo que havia sido criada pela decisão desfavorável seria analisada por um desembargador - daí porque o nome, desembargador - para aqueles que exercem a atividade da magistratura em segundo grau, fazendo a análise dos recursos. Então, esse efeito devolutivo se originou de uma gama de origens históricas, baseado no direito português medieval, que acabaram ingressando nas Ordenações do Reino e chegaram até à nossa legislação. Daí porque os desembargadores, daí porque o agravo, daí porque toda a gama de estruturas relativas ao sistema...... e estrutura do judiciário.
Mas, independente dessa questão histórica nós tínhamos que, além do desembargador, o rei eram competentes para a análise e julgamento em última instância de todas as causas do Reino. Só que, obviamente, ele tinha coisas mais interessantes a fazer. O rei tinha caçadas, festas, enfim tinha coisas mais agradáveis para fazer do que ficar julgando recursos. E, conseqüentemente, ele delegava a esses juízes e desembargadores. Entretanto, quando era sua a análise em alguma questão mais relevante para os interesses do próprio Reino português estava, então, se devolvendo a quem de direito o julgamento, porque os outros eram apenas delegados, eles tinham apenas as delegações para exercer os seus julgamentos. Mas se devolvia ao rei, se devolvia a quem de direito a possibilidade de julgamento. Isso foi sendo passado nos séculos, dando-nos aquela velha historinha que lemos nos livros como competência originária e competência derivada. Então, isso é um aspecto histórico de como se estruturaram essas disposições.
Pois bem, quando falamos em efeito devolutivo precisamos vislumbrar o art. 515 e observar o efeito devolutivo na sua extensão e na sua profundidade. E o que significa isso? Ora, eu tenho uma determinada decisão que cobre estes pontos. O recurso incide apenas sobre dois desses pontos. Então, nós vamos devolver ao Tribunal apenas a matéria impugnada. Ou seja, na medida daquilo que for impugnado, o Tribunal pode se manifestar. Se a matéria não é impugnada, o Tribunal não pode se manifestar a respeito daquele ponto e, conseqüentemente, esse ponto transita em julgado. A isso chamamos efeito devolutivo na extensão, e temos no art. 515, caput, essa temática.
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
Ora, se eu tenho aqui, por exemplo, dano moral, dano material e lucro cessante, e o recurso incide apenas sobre dano material e dano moral o tribunal não pode se manifestar sobre lucro cessante. Por que? Porque não foi matéria devolvida ao respectivo tribunal. Bom, nessa medida, essa lógica do art. 515 segue a mesma lógica da petição inicial. Vamos lembrar que o pedido no art. 286 e nos artigos que regem o pedido estabelecem justamente a fronteira daquilo que pode ser analisado, razão pela qual no art. 460, o Código de Processo nos diz o que? O juiz não pode julgar extra, ultra ou citra petita, ou seja, o juiz só pode julgar na medida em que lhe é pedido, não pode ele extravasar as fronteiras daquilo que foi pedido ao respectivo magistrado naquele determinado processo. Isso aqui então tem a sua aplicação na seara dos recursos no art. 515.
Entretanto, vamos supor que eu tenha uma gama de argumentos que justifiquem aquele determinado pedido. Então, um pedido é baseado em:
1. -----------------------------
2. ------------------------------
3. ------------------------------
Vamos observar que nessa temática o magistrado na sua decisão acatou um único argumento, não se manifestando a respeito dos outros dois. Quando este pedido que foi devolvido ao tribunal é analisado, independentemente de o magistrado ter se manifestado a respeito de apenas um único argumento, os demais serão analisados - ou poderão ser analisados pelo respectivo tribunal. Ou seja, alegamos, porventura, num determinado acidente, culpa e argumentamos pelo excesso de velocidade, argumentamos pela imperícia e ainda, por exemplo, direção perigosa em relação a uma via em contramão, ou coisa do gênero. O magistrado acatou a questão ligada à culpa em relação a um dos elementos; ele se manifestou apenas em relação ao excesso de velocidade, nada falando sobre a imperícia ou sobre a direção perigosa. Isso indo ao Tribunal nós temos a possibilidade de manifestação, daí porque falamos em efeito devolutivo não na extensão, mas um efeito devolutivo na profundidade, o que se reflete no parágrafo primeiro do art. 515.
Art. 515. § 1º. Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.
Assim sendo, mesmo que a sentença não tenha dedicado uma linha sequer às outras temáticas; imaginemos um determinado despejo: eu tenho o uso indevido, eu tenho falta de pagamento, eu tenho alguma outra questão ligada a cláusula contratual que foi desrespeitada. O julgado se manifesta apenas sobre o uso indevido. Então, os demais estão fora desses aspectos e, conseqüentemente, o tribunal, se aquela questão foi devolvida, ou seja, se na extensão foi devolvida, na profundidade teremos o que? Na profundidade nós vamos ter a possibilidade de exame desses outros tópicos.
E o suspensivo, obviamente, é o impedimento de efeitos imediatos da decisão. Nós temos que, em princípio, proferida a decisão, nós vamos poder implementar essa decisão. Todavia, quando do manejo do recurso, o recurso vai obstar a produção de coisa julgada e dos próprios efeitos dessa respectiva decisão. Daí porque o efeito suspensivo impede, desde já, se promova a execução do julgado. Vamos nos lembrar do art. 587, quando vamos para o livro II, e o art. 588 nós vamos tratar da execução provisória. Execução provisória que foi alterada pela Lei n. 10.444/2002.
Toda essa gama de elementos, então, que pertence à chamada Teoria Geral dos Recursos, vai ser aplicável àquilo que chamamos de recurso de terceiro prejudicado. E como eu disse no início, nós temos no art. 280 e 499. O art. 499 nos diz o que?
Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.
Ora, o art. 499, do CPP tem um correlato no Código de Processo Penal, o art. 577, porque naquele âmbito, também, nós temos a possibilidade do terceiro realizar o manejo do recurso. Nós vamos observar quando o Ministério Público não propõe o respectivo recurso, existe lá um elenco de legitimados para o manejo desse recurso, o que equivale, para efeitos de comparação, ao recurso de terceiro prejudicado.
Nos diz o art. 499, que pode o recurso ser interposto pela parte vencida. Aí o aspecto ligado à sucumbência, para aquele que integra a demanda, isso não nos interessa momentaneamente. Apenas à guisa de recordação essa sucumbência pode ser uma sucumbência única, pode ser uma sucumbência múltipla e, conseqüentemente, sendo uma sucumbência múltipla, paralela e recíproca.
No caso do terceiro prejudicado, ele não integra a demanda. Daí porque nós não vamos falar em parte vencida, pois ele não é vencido no processo, porque ele não fazia ali parte daquela demanda, ele não integrava as polaridades daquela demanda. Mas, de alguma forma, ele é prejudicado - e quando falamos prejudicado, falamos aí sempre em interesse jurídico - em relação à respectiva decisão e, conseqüentemente, ele vai manejar o recurso que lhe for disponível.
Vamos buscar entender isso um pouquinho melhor. No sistema europeu nós temos os recursos que são regulados e exclusivos das partes e nós temos as figuras dos recursos do terceiro prejudicado. As partes se utilizam apenas dos recursos que são a elas destinados e os terceiros utilizam apenas destinadas aos terceiros. Algo que seria semelhante ao embargos de terceiros, para que se possa ter uma idéia melhor de como funciona a sistemática européia.
No Brasil não se optou por esse sistema de divisão das figuras recursais. No nosso sistema o terceiro pode utilizar qualquer recurso, ou seja, ele pode se valer dos mesmos recursos que estão à disposição das partes. Vai depender da respectiva configuração do caso concreto. Assim é possível que uma decisão interlocutória venha a prejudicá-lo; e se essa decisão interlocutória vier a prejudicá-lo, ele irá, como terceiro, manejar o agravo. É possível que uma sentença venha a prejudicá-lo. Conseqüentemente, ele vai manejar, ou poder manejar, uma apelação. Então não existe para o terceiro um recurso específico, mas sim basta que ele em preliminar demonstre o seu interesse jurídico e, conseqüentemente, maneje o recurso que lhe é mais propício.
- Tenho dúvida em relação à extensão e oportunidade. A questão do reexame do tribunal em que aspecto o tribunal pode rever aquilo que a ele foi pedido no que concerne à oportunidade e extensão?
- Em nenhum dos dois, porque o efeito translativo e não devolutivo, independe de devolução. Repetindo o exemplo anteriormente dado, eu tenho:
a) o pedido 1: dano moral;
b) o pedido 2: dano material
c) e o pedido 3: lucro cessante.
Se fez um recurso, ou seja, se devolveu ao tribunal apenas o dano moral e o dano material. O tribunal vai poder se manifestar sobre lucro cessante? Não, por que? Porque não foi devolvido, a matéria não foi impugnada. Independentemente disso, quando o recurso sobe, o que que o tribunal tem que analisar? Condições da ação e pressupostos processuais, porque essa é uma questão de ordem pública e independe de existir qualquer preliminar. Na apelação ou nas contra-razões há respeito de condições da ação e pressupostos processuais. Por que? Porque em todo e qualquer julgamento cabe ao órgão ex-officio analisar as condições da ação e pressupostos processuais. Então é possível que eu tenha tipo um processo que transcorreu maravilhosamente bem, sem preliminares e discussões processuais a esse respeito, chegou aqui analisou o mérito muito bem; chegou aqui em cima, na apelação, o tribunal faz o que? Reconhece a inexistência de um pressuposto processual, ou de uma condição da ação que não havia sido ventilada pelas partes e não havia sido detectada pelo magistrado. Por que? Porque quando sobe o recurso, as questões as questões de ordem pública sobem também, independemente de manifestação ou provocação. Daí porque isso não é efeito devolutivo, daí porque o Nelson Nery Jr., em seu livro sobre recursos, chama de efeito translativo.
- E esse, então, é o que se chama de efeito de profundidade?
- Não, quando falamos em efeito devolutivo nós falamos na extensão, mas falamos também no efeito devolutivo na profundidade. Ora, para cada pedido eu tenho três questões. O juiz analisou uma delas, não analisou as outras duas. Como o pedido em si, a questão em si foi devolvida, eu devolvo com tudo. Ou seja, o magistrado não vai analisar, apenas e tão-somente o que foi manifestação do magistrado. As outras questões que não foram analisadas pelo magistrado, mas que foram suscitadas pela parte elas são analisadas. Qual foi o exemplo que eu dei? Você estava falando sobre culpa e aí você argúi excesso de velocidade, argúi imperícia...
- Mesmo que não tenha sido motivo de impugnação no recurso? ...........
- Vamos atentar à dicção do § 1º: enquanto que na extensão eu estou no caput, aqui eu estou no § 1º, do art. 515: “Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal (ou seja, o tribunal vai analisar, vai observar e vai se manifestar sobre) todas as questões suscitadas e discutidas no processo”: ou seja, desde que a parte tenha suscitado - por exemplo, houve excesso de velocidade, houve imperícia, houve aqui também direção perigosa porque ele se encontrava na contramão (ou qualquer outra questão que envolva trânsito e direção perigosa), e o magistrado se manifesta sobre apenas o quê? Excesso de velocidade. Sobre imperícia ele não se manfestou em momento algum. Ora, mas imperícia não foi uma questão suscitada no processo? Foi, imperícia foi uma questão suscitada no processo. Então, o tribunal vai fazer o quê? Ele vai apreciar e julgar todas as questões. Aí a parte do dispositivo nos diz: “ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro” , ainda que a sentença, então, não tenha acobertado aquela temática suscitada.
Aí a análise dos argumentos é em profundidade, e não na extensão deles. A extensão dos argumentos diz respeito às matérias distintas que são impugnadas.
Então, nós vamos observar que o art. 499 nos dá essa temática, ou seja, no sistema brasileiro basta que eu demonstre, conseqüentemente o meu interesse jurídico, dada que aquela determinada decisão me prejudicou e, por via de conseqüência eu vou manejar o recurso adequado, da mesma forma que a parte irá manejar o recurso adequado ao caso. Se for hipótese de interlocutória, nós vamos manejar o agravo; se for hipótese de sentença, nós vamos manejar a apelação; e assim sucessivamente.
E o art. 280 nos diz:
Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro.
Ou seja, o art. 280 busca fazer uma restrição em função da própria característica do rito sumário, não admitindo a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiro. Ele busca, em prol da celeridade subjetiva do rito sumário, não permitir essa ampliação do objeto de cognição da demanda. Por que? Porque se o pedido da parte estabelece esse determinado conjunto de fatos a serem apreciados, discutidos e provados, quando eu tenho uma ação declaratória incidental, ou quando eu tenho uma intervenção de terceiro, o que eu estou fazendo? Eu estou ampliando o conjunto de elementos a serem analisados. Eu estou ampliando conseqüentemente o objeto de cognição da respectiva demanda. Ora, nessa medida, em prol da celeridade, não se permite isso daqui, se repele isso, mas fazendo-se a exceção para a assistência para esse recurso de terceiro prejudicado. Ou seja, o art. 280, em suma, assegura que também no rito sumário nós tenhamos esse manejo de recurso por terceiro.

Citado, o réu pode ficar inerte, o réu pode reconhecer, o réu pode apresentar uma defesa, contestando, reconvindo, propondo uma ação declaratória incidental, exceptuando de suspeição, impedimento ou competência, impugnando o valor da causa, ou provocando a intervenção de terceiro no prazo de defesa, como vimos, por que? Porque a nomeação à autoria se dá no prazo de defesa, porque a denunciação da lide se dá no prazo de defesa, o chamamento ao processo se dá no prazo de defesa. Ou seja, nós temos várias intervenções que podem ser manejadas nesse momento e que podem surtir efeito de defesa.
Então, vamos trabalhar um pouquinho com essas idéias aqui.
A doutrina costuma apresentar uma classificaçãozinha que às vezes varia de nome, tem uma outra nomenclatura que é utilizada, mas, grosso modo, podemos falar que as defesas se dividem em:
• defesa processual;
• defesa de mérito.
Defesa processual se subdividindo em defesa peremptória e defesa dilatória.
E quando se fala na defesa de mérito, costuma-se dizer defesa de mérito direta e defesa de mérito indireta.
A defesa de mérito direta é aquela que nega o fato, aquela que, como o próprio nome já nos deixa antever, de modo direto repele, nega, afirma aquele fato tenha se formado. Ou seja, diz que o fato alegado não existiu.
Já a defesa de mérito indireta é aquele em que o fato é admitido, porém, se coloca alguma questão modificativa ou ...... daquele determinado fato. Ou seja, o fato em si é admitido, porém, as observações, as argumentações que são feitas são no sentido de se atribuir uma outra conseqüência a esse fato do que aquela alegada pelo respectivo autor. Ou seja, se há um débito, não há a negativa desse débito, mas a argumentação de que ele já está prescrito. Ou, se há esse débito, não se nega o respectivo débito, mas se diz que já houve o pagamento, que já houve a compensação. Ou seja, eu estou ali não negando o fato, mas atribuindo a esse fato alguma justificativa desse tipo.
Ou na defesa direta, eu simplesmente, diante da argumentação de que existe um débito, eu vou repelir aquela argumentação dizendo que o débito não existe.
A defesa processual pode ser peremptória ou dilatória - esse é o tipo de distinção que mais se observa na doutrina. A peremptória é aquela, como o nome nos deixa antever é aquela que põe termo ao respectivo processo. Ou seja, é aquela defesa processual que, de algum modo, tem o condão de fazer cessar aquela demanda, ou por uma questão ligada às condições da ação, ou por uma questão ligada a pressupostos processuais intransponíveis, o que faz, então, que tenhamos a perempção, tenhamos o aspecto peremptório desse respectivo processo. O próprio art. 301, nos dispõe algumas defesas processuais peremptórias, por que? Porque quando vislumbramos o art. 301, ele nos diz que cabe alegar a coisa julgada, por exemplo. Ora, a alegação de coisa julgada, ou mesmo a alegação de litispendência, por exemplo, é uma alegação que conduz à extinção daquele respectivo processo. E isso deve ser feito antes de adentrarmos ao respectivo mérito. Daí porque, então, podemos falar em defesas processuais peremptórias, ou mesmo em defesas processuais dilatórias. Por que defesas processuais dilatórias? Ora, quando argüimos alguma questão relativa, por exemplo, à suspeição do magistrado, nós não estamos diante de uma defesa de ordem processual apta a por fim a esse processo. O que nós vamos fazer diz respeito a uma retificação de alguns elementos nesse processo, no caso da suspeição, a possibilidade de substituição do magistrado em função de alguma questão decorrente de um dos incisos do art. 135, que diz respeito, por exemplo, as relações de amizade ou inimizade que podem existir, ou seja, nós estamos ali diante não de uma extinção do feito, mas da modificação de alguns elementos nessa demanda. Daí porque o caso de suspeição, ou mesmo o art. 134, que trata do impedimento, o que nós vamos fazer diz respeito a alteração do magistrado: aquele determinado magistrado se encontra previamente contaminado pela caracterização de alguns dos tipos dos incisos do art. 134 ou 135 e não pode exercer o seu ofício naquele processo, razão pela qual vamos substituí-lo.
Ora, o processo, então, como o nome nos deixa antever, terá o seu trajeto dilatado, terá o seu trajeto expandido, terá o seu trajeto ampliado, mas não terá fim em função dessa argüição de defesa processual. É apenas uma correção no rumo deste respectivo processo. Correção no rumo que provocará uma dilatação nesse processo . Daí porque o nome - defesas processuais dilatórias. Esse é um outro quadro, além do quadro possível de atitudes do réu, que se costuma apresentar, esse quadro, como eu já os havia alertado, está um pouco ampliado porque esse quadro costuma ser apresentado apenas com o art. 297. Então, é claro, que se você estiver numa prova e lhe perguntarem - fale sobre as atitudes do réu - eu aconselho vocês a falarem apenas sobre inércia e conhecimento e se referirem ao art. 297, porque o apego positivista desse pessoal que faz prova é imenso, e conseqüentemente, qualquer coisa que você coloque fora da gramaticidade da norma, causa estranheza; mas, no nosso ponto de vista, é claro que esses outros elementos constituem possíveis defesas; sobre as intervenções nós até já terminamos de analisá-las e vimos a possibilidade de caracterizar isso como uma defesa.
E a doutrina costuma apresentar também esse outro quadro definindo os caminhos da respectiva defesa, e a doutrina costuma se digladiar com a utilização de algumas palavras que dizem respeito à objeção e exceção. Volta e meia nós nos deparamos com objeção e exceção, e a utilização um pouco descuidada dessas duas dicções.
Façamos aqui uma observação: a palavra objeção, no seu sentido lato, é sinônimo de defesa. No seu sentido estrito ela é utilizada como uma defesa que argüi questões de ordem pública. Então se você está argüindo, por exemplo, uma questão relativa à condição da ação ou pressuposto processual, você está fazendo uma objeção, do ponto de vista estrito, do ponto de vista da técnica processual.
As exceções seriam as defesas que se apresentam de modo não público, mas privado: essa seria, do ponto vista da técnica processual as reservas dessas dicções. Em que pese no nosso cotidiano essas expressões não serem utilizadas e mesmo, às vezes, até pela doutrina com o respectivo cuidado na sua aplicação. E exemplo maior disso é a própria exceção de pré-executividade, que nós, a toda hora, no jargão forense, mesmo nos livros e mesmo na jurisprudência nos deparamos. Mas se você for fazer uma análise, esse nome é um verdadeiro pavor, porque a exceção de pré-executividade ela, na verdade, não é uma exceção, mas uma objeção. Por que? Porque na chamada exceção de pré-executividade eu não vou argüir qualquer assunto. A exceção de pré-executividade tem por fim e tem cabimento para argüirmos apenas e tão-somente as questões de ordem pública no processo. Ou seja, eu vou argüir a qualidade do título, a higidez do título executivo ou eu vou argüir alguma outra questão ligada à condição da ação ou pressuposto processual neste processo de execução. Por que? Porque qualquer questão que vise desconstituir o título na verdade não será argüído em exceção, mas será argüído no bojo dos próprios embargos do devedor, ou de alguma outra ação autônoma que recaia sobre essa execução. Então, se eu estou na verdade diante dessa chamada exceção de pré-executividade, trabalhando questões de ordem pública, na verdade isso não é uma exceção, mas sim uma objeção. E mais: ela não se dá antes de que a execução seja proposta, ou seja, ela não é uma coisa prévia à execução, mas ela é sim, endo-processual, ou seja, ela é interna à execução, ela se dá no bojo da execução, de modo que não há nada prévio nessa objeção, razão pela qual ela é uma objeção de executividade, e não uma exceção de pré-executividade.
Então, nós temos aí, por exemplo, esse é o exemplo maior de como as palavras são manejadas de modo...
- Por que se consolidou exatamente como pré-executividade se é na execução que se argüi isso?
- Pelo Pontes de Miranda. Porque a questão da exceção de pre-excutividade foi uma construção doutrinária do Pontes de Miranda, que em 1965, em função de um derrame de notas promissórias falsas da Cia. Mannesmann, que outrora era uma possante companhia, teve um derrame de notas falsas (ou seja, os falsários não vêm de agora, mas já de algum tempo) e conseqüentemente, na linha de defesa do Pontes de Miranda, advogado contratado pela Mannesmann para essa gama de defesas, ele desenvolveu uma linha de argumentação para poder livrar, digamos assim, a Cia. Mannesmann de ter uma gama imensa de patrimônio penhorado em função de títulos falsos. Ou seja, se o título não era hígido, se o título não era bom, isso é uma questão de ordem pública - o art. 583 nos diz que toda execução tem por base um título executivo judicial ou extrajudicial; o art. 586 nos diz que todo título deve ser líquído, certo e exigível. Ora, então a qualidade do título é um elemento fundamental para a instauração dessa execução. Então, o título é uma questão de ordem pública no processo de execução. Conseqüentemente, as questões de ordem publica são argüíveis independentemente de forma e de tempo. Basta pensarmos que quando argüímos incompetência absoluta, a argüímos a qualquer tempo e por mera petição nos próprios autos do processo em que estamos argüimos - você não precisa de uma exceção de incompetência. Então a linha de argumento foi basicamente essa, só que de um modo infeliz acabou nomeando o instituto de pré-executividade e acabou o nome se consolidando e hoje, apesar do equívoco do nome, pois do ponto de vista da técnica processual seria objeção de executividade, acabou passando para a doutrina e jurisprudência como exceção de pré-executividade.
A intenção do Pontes de Miranda quando falou em pré-executividade você tem aqui os apectos ligados à noção, há uma divergência na doutrina de quando se dá efetividade, qual é o marco inicial da execução. E aí você tem aquelas discussões bizantinas que se estabelecem: alguns entendem que a execução propriamente dita, a execução stricto sensu só se dá com os atos de constrição, ou seja, eu só teria verdadeiramente o início da execução forçada com a penhora. Outros doutrinadores afirmam que não: a execução se inicia como todo e qualquer processo quando da distribuição da demanda de execução. O Pontes de Miranda se juntava ao entendimento da primeira corrente, ou seja, o marco temporal que caracteriza o início da execução forçada era o marco de penhora. Daí porque se aquilo estava sendo apresentado antes da penhora aquilo seria pré-executivo. Mas essa posição já é uma posição superada. Hoje pouca gente defende essa questão do marco temporal do início da execução forçada como o ato de constrição, o ato de penhora.
E já que estamos falando da exceção de pré-executividade, há um livro que eu recomendo a vocês que é um livro bem interessante que se chama “Defesas Heterotópicas”, da Editora RT, faz parte daquela série de estudos em homenagem a Enrico Túlio Liebman. Nesse livro trabalha-se com a classificação sobre a exceção de pré-executividade, embargos do devedor e ações autônomas. Então ele divide em defesa endoprocessual, onde ele insere a exceção de pré-executividade; defesa incidental, onde ele coloca os embargos do devedor; e ele vai falar em defesa hetorotópica. Na defesa heterotópica ele vai colocar uma gama de ações que podem refletir na execução. Então eu posso pensar na relação entre uma execução e uma ação rescisória. Eu posso nos efeitos entre uma execução e uma ação de consignação em pagamento. Eu posso pensar nos efeitos entre uma execução e uma ação declaratória negativa, ou uma ação anulatória, ou uma ação de prestação de contas. Ou seja, existe uma série de relações possíveis de serem pensadas que não apenas o embargo do devedor. É que a gente, obviamente, sempre raciocina nos estreitos limites dos embargos do devedor. Mas às vezes é possível que você tenha, por exemplo, uma ação de consignação de pagamento: você pode até ter pedido, por exemplo, o prazo para os embargos do devedor. Entretanto, se você for observar as implicações de uma ação de consignação em pagamento na execução, você pode concluir que a ação de consignação em pagamento tem o condão até mesmo de suspender a execução. Por que? Porque retira o depósito, retira a exigibilidade daquela respectiva execução. Ou seja, então, você tem vários outros aspectos correlativos que não apenas o da declaração ou uma defesa endo-processual, ou seja uma defesa interna ao processo, que é a execução de pré-executividade.
- Professor, então, fora a exceção de pré-executividade, todas elas são autônomas.
- Sim, sim, você poderia fazer uma outra classificação, poderia dizer que esse grupo aqui é um grupo de ações autônomas à execução. Entenda, classificação é algo que é o observador quem faz. Nós podemos dividir aqui essa turma entre homens e mulheres, entre formados há mais de cinco anos e formados há menos de cinco anos, entre aqueles que estão de casaco e os que estão sem casaco. Ou seja, a forma como vamos dividir é um aspecto ligado a como aquele determinado autor está observando determinado fato. Não significa que ela seja certa ou que ela seja melhor. Significa apenas que é a particularidade pela qual aquela determinada pessoa encontrou para organizar a realidade observada. Então se você preferir definir esse conjunto como um conjunto de ações autônomas é possível, por que? Porque eu tenho a execução e o que caracteriza uma ação autônoma? O que caracteriza uma ação autônoma e a diferencia do recurso é que eu não estou internamente observando ou buscando uma reforma ou invalidação. Eu, através da instauração de uma outra demanda, terei como mérito dessa segunda demanda a primeira demanda. Isso é o caracteriza uma ação autônoma de impugnação. Qual é o mérito da rescisória? Ora, a demanda a ser rescindida. Qual é o mérito dos embargos do devedor? A desconstituição do título que embasa a respectiva execução. Ora, então, é uma forma de organizar? Sim, com certeza, é uma forma de organizar. Agora, se você está estudando para a compreensão desses fenômenos, vale a pena você raciocinar sempre na maior multiplicidade possível. Se você está estudando, apenas e tão-somente, para fazer uma prova, eu te aconselho raciocinar sobre esse prisma aqui.
Posto isso, nós temos que nesse quadro geral de atitudes do réu, nós temos, como primeiro elemento a ser observado a revelia - a inércia que caracteriza e desemboca na revelia. Quando nós estamos no art. 319, se o réu não contestar a ação - ou seja, então, a revelia, strito sensu, é a não contestação. A revelia é um fenômeno fático, porque não podemos confundir a revelia em si, com outra questão que diz respeito aos efeitos da revelia. Então a revelia é um fenômeno fático, ou seja, o réu, citado, não apresentou contestação: revelia é isso. Entretanto, nós temos que aí analisar as hipóteses em que essa revelia é apta a produzir efeitos. Que efeitos são esses? Novamente as ficções processuais. Vocês se lembram de que eu aqui falei sobre determinados mitos processuais e que o processo não busca a verdade: o processo busca a estabilidade. É uma hipocrisia dizermos que o processo busca a verdade. A revelia é um evento fundamental que demonstra isso. Ou seja, como efeito da revelia eu vou ter o que? A produção de uma ficção jurídica. Nós vamos observar, em linha geral, a produção de efeitos. Que efeitos são esses? A produção dessa ficção jurídica que é a presunção de verdade das alegações. Presunção essa, obviamente, relativa daquilo que foi alegado pelo autor. Vamos observar, entretanto, que a revelia não produz esse efeito, ou seja, não produz essa ficção jurídica de presunção de verdade em todas as hipóteses, porque o próprio Código, no art. 320, coloca exceções a essa regra que é a revelia. Nós continuamos a ter a revelia: o que nós não temos é a produção dos efeitos. E mesmo que tenhamos a revelia e a produção dos efeitos - antes de avançarmos para o art. 320 -nós precisamos lembrar que o fato de haver a revelia não implica inexoravelmente num julgamento favorável, porque eu estou aqui diante da presunção em relação a fatos - não em relação a conseqüências jurídicas que incidam sobre esses fatos. É claro que, na maioria esmagadora das vezes a revelia, na prática, acaba nos conduzindo a um resultado de vitória. Entretanto, isso não pode distorcer a nossa visão sobre a Teoria do Processo. Do ponto de vista da Teoria do Processo, o que eu estou fazendo com a revelia e a produção dos efeitos é tão-somente atribuir aos fatos peso de verdade. Entretanto, o magistrado continua livre para atribuir conseqüências jurídicas a esses determinados fatos. Exemplifiquemos: Tomás alega um determinado fato com relação a Wania. Wania, citada, não apresenta contestação: revelia. Revelia ficção de verdade, produção dos efeitos; os fatos serão tomados como verdadeiros. Entretanto, na concepção daquele determinado magistrado, em que pese os fatos narrados por Tomás serem tidos como verdadeiros, ele, magistrado, não entende que aqueles fatos configurem qualquer dano moral. Ele, magistrado, entende que aqueles determinados fatos se encontram na ordem natural das coisas e, conseqüentemente, não são aptos a ensejar nele, Tomás, qualquer dano moral. São apenas os dissabores naturais, cotidianos que não estão ainda aptos a ensejar qualquer, digamos assim, gravidade ou qualquer constrangimento ou dor, a qual possamos enquadrá-la como dano moral. Assim sendo o magistrado terá de reputar verdadeiro, mas o que terá ele de reputar verdadeiro? O fato. Isso não o vincula em relação as conseqüências jurídicas a este fato.
- Poderia repetir?
- O efeito jurídico da revelia é a produção de uma ficção jurídica de veracidade desses fatos, mas não a atribuição das conseqüências jurídicas a esse fato. Permanece o magistrado livre para o enquadramento jurídico desses fatos.
- O que acontece efetivamente com a não apresentação da contestação é a impossibilidade de defesa do réu, não é isso?
- Não, não é isso, porque o Código não nos diz que o réu não poderá apresentar defesa. Não é isso que o Código dispõe. Em momento algum você tem o Código dizendo que o réu não pode apresentar qualquer defesa. Imaginemos. por exemplo, que...
- Ele foi citado, naquele lapso de tempo da audiência marcada, está no CTI no hospital, não podendo comparecer. Mas o advogado compareceu, ele, então, não pode ser considerado revel.
- Não, mas eu também tenho presunção de veracidade, sob pena de confissão.para o não comparecimento na audiência. Mas isso já não é revelia. É uma ficção da mesma natureza. Mas a revelia diz respeito a um momento específico que é a não contestação.
- No rito sumário você contesta em audiência.
- Está certo, nessa hipótese eu concordo com você. Agora eu tenho essa ficçção jurídica de presunção de veracidade - art. 319. Mas eu também posso pensar isso na questão ligada à audiência para depoimento da parte. É a isso que me refiro. Na hipótese do rito sumário, o que não está tendo é a apresentação de defesa. No rito ordinário eu posso ter a audiência para colher depoimento de testemunhas e também depoimento pessoal das partes. Ora, aqui eu posso ter, no capítulo das provas, vai haver uma presunção de veracidade, uma presunção de que as alegações são verdadeiras, caso não compareça. É a questão ligada ao comparecimento, sob pena de confissão. Então, são fenômenos muito semelhantes, mas são fenômenos que não se confundem. Então, só para completar, não posso confundir fatos strito sensu, a consideração desses fatos como verdade, e as conseqüências jurídicas que nós vamos atribuir a esses fatos - eu posso observar um determinado conjunto de fatos e dizer que não vejo aí nenhum dano moral, julgo improcedente a respectiva demanda. E eu não posso confundir também com proibição de apresentação de qualquer contra-defesa, por que? Porque eu posso, se houver tempo hábil para isso, praticar os demais atos possíveis - inclusive anexar documentos. Vamos observar o que está disposto no Código Civil, porque o art. 319 é curto, direito, singelo: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Não está escrito aqui: fica vedada a defesa, fica vedada a anexação de cumentos, fica vedada a apresentação de memorial; ou seja, o art. 319 não está proibindo a prática de outros atos processuais, que porventura existam. É claro que depois da revelia, nós vamos caminhar para art. 330, para o julgamento antecipado da lide. Então, provavelmente, não tenhamos a oportunidade de praticar nenhum outro ato, mas não que o art. 319, indique uma proibição de prática de atos
- Eu não entendi direito qual o sentido de ficção que você colocou ali?
- Precisamos resgatar uma questão que não é muito bem explicada normalmente nas aulas de Introdução de Direito. O direito trabalha com uma série de ficçcões. E que ficções são essas? Eu procuro reduzir complexidades através da pressuposição de algumas questões. Então, por exemplo, eu pressuponho que a pessoa jurídica é um ente autônomo, ou seja, isso é um o mecanismo do direito para reduzir complexidades, por que? Porque do contrário, vamos imaginar que você vá abrir uma conta no Bradesco. Se você vai abrir uma conta no Bradesco você já imaginou ter de assinar um contrato com todos aqueles que se intitulam sócios do Bradesco. Você teria um rol de assinatura de centenas de páginas. Então, o que o Direito vai criando como redutores de complexidade? Ele vai criando, estabelecendo idéias, idéias essas que redundam, por exmplo, na noção de pessoa jurídica. Ou seja, eu crio fictíciamente esse ente autônomo, e atribuo a esse ente autônomo a possibilidade de constituição de patrimônio, a possibilidade de contração de obrigações e deveres na ordem jurídica. Eu crio determinadas ficções no âmbito penal que reduzem complexidades, por exemplo, quando você estabelece como marco temporal para os crimes de ordem sexual que o sexo com uma mulher abaixo de quatorze anos configura estupro, mesmo que não tenha sido. Você tem determinadas pressuposições estabelecidas em lei. Nos contratos pressupõem-se a boa fé. Ou seja, você tem idéias-chave redutoras de complexidade. Nós no direito não lidamos com a realidade, nós lidamos com ficções e redutores de complexidades.
Ora, no processo você vai ter um redutor de complexidade: no art. 319, por exemplo, vamos ter um desses redutores de complexidades.
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
.................................................................................. Daí porque eu não vou fazer atos probatórios. Daí porque eu não vou inquirir testemunhas, não vou colher depoimento pessoal, eu não vou fazer nada. Eu vou seguir dali em diante.
- Dentro da revelia cabe recurso?
- Cabe recurso. Eu não posso entender revelia como negativa de defesa. Até porque eu posso ter o seguinte: eu posso ter uma revelia e o magistrado ele ainda acha que é necessário alguma outra questão para o esclarecimento da causa, antes de sentenciar. E ele, por exemplo, determina o comparecimento pessoal da parte autora para depor. Ora, o réu, que estava revel, pode comparecer a esse ato e formular perguntas, por que? Ele está impedido de se defender? Não. Claro ele vai muito pouca margem de influência, porque os atos já estão reputados verdadeiros, mas ele pode comparecer, pode argüir.
.......................
Os magistrados do direito do trabalho tem uma expressão no antigo Código Civil, que eu gostava muito, que era “os loucos de todo gênero”. A justiça do trabalho é composto por magistrados que são loucos de todo gênero, então, a interpretação que eles fazem a respeito do Código de Processo e a aplicação subsidiária que o CPC tem na série D é verdadeiramente bizarra. Você tem quase que um código de processo a cada....... Ou seja, as interpretações são terríveis, e, obviamente, interpretações por vezes prejudiciais sobremaneira, em detrimento de outros campos do direito. Porque você tem correlações, por exemplo, entre o direito do trabalho e as questões do juízo falimentar; volta e meia você se depara com juízes do trabalho que se esquecem de que o juízo falimentar é um juízo universal. Você, volta e meia, tem decretação de desconsideração da personalidade jurídica sem o menor fundamento. Então, essas são questões um pouquinho complicadas e, conseqüentemente, sempre que você leva uma visão processual civil, clássica, para o âmbito do trabalho, aí eu vou me abster de comentar, deixo lá para os processualistas do trabalho, eles que se entendam, o que é que eles vão fazer, como é que eles vão aplicar, porque você vê cada coisa que não tem pé nem cabeça.
Mas sem dúvida nenhuma você tem aí aspectos que tratam da revelia e que levam aí a uma possibilidade de produção de atos.
Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente.
Ora, não induzir ao efeito mencionado no artigo antecedente significa não reputar verdadeiros esses atos afirmados. E aí diz o inciso I:
I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação.
Claro, porque se algum deles contesta a ação nós estamos aqui diante de um conjunto de argumentos que é apto a demonstrar um ato impeditivo, modificativo ou extintivo do que foi alegado pelo autor. Conseqüentemente, se um contesta, esse efeito da revelia não se produz.
Claro, diga-se, se um contesta, no mérito. Porque é possível que ele venha a contestar sem nada argüir no mérito, apenas fazendo uma observação, uma argumentação, ou, para usar uma linguagem técnica, uma defesa processual peremptória que lhe é exclusiva. Ele pode apresentar uma contestação simplesmente dizendo: eu não sou o legitimado passivo para essa demanda. Então, é claro que apesar de termos uma contestação, o que podemos pensar é que aquela contestação é de argumentação absolutamente exclusiva do réu que contestou. Aí eu vou ter uma contestação, vou ter a hipótese do inciso I, mas não posso pensar no afastamento da respectiva revelia.
Só haverá esse afastamento da respectiva revelia se, havendo pluralidade de réus, algum deles contesta no mérito.
II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis.
Ora, então é óbvio e evidente que os direitos indisponíveis, pela sua própria natureza, não comportam a produção dessas ficções jurídicas. Ex.: a questão ligada à paternidade, a questão ligada ao divórcio. Eu não vou produzir essa ficção mesmo que tenhamos a revelia.
III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.
Ora, por que? Porque o documento público é da própria essencia da constituição daquele ato. Então eu não posso substituir um documento público por uma presunção do processo. Razão pela qual isso também está afastado.
Mas existem outras hipóteses que não estão aqui elencadas, mas que nós podemos pensar também. Ex.: a apresentação de reconvenção. A apresentação de reconvenção é algo que pode também inibir a produção dos efeitos de uma revelia. Vamos observar que o conjunto de argumentos deduzidos numa reconvenção é possível repelir as presunções de veracidade existentes. Então, você pode não ter uma contestação, mas ter a possibilidade de afastar a produção dos efeitos. Assim, há revelia, mas não há produção de efeitos. Poderíamos pensar aqui em outros exemplos, mas é apenas que possamos ter uma idéia geral sobre esse primeiro elemento que se coloca como atitudes do réu, que é a inércia.
Art. 321. Ainda que ocorra a revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.
“Ainda que ocorra a revelia, o autor não poderá alterar o pedido”. Quando falamos em pedido nós temos três marcos temporais que se colocam no art. 264: uma primeira fase, que vai da petição inicial até a citação. Na primeira fase é alterável o pedido.
Uma segunda fase que vai da citação ao saneamento do processo. Aqui é alterável mediante concordância do réu.
E a partir daqui, nós temos essa terceira fase, aonde não é mais possível qualquer alteração, mesmo com a concordância do réu
Estas disposições estão previstas no art. 264, que assim dispõe:
Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.
Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo.
Então, temos aqui, no art. 264, nos dando essas três fases sobre a alterabilidade do pedido. Quando esse artigo nos diz - “mantendo-se as mesmas partes” - obviamente estou falando aí numa alteração subjetiva, o que significa uma sucessão de partes, o que nos remete ao art. 41. Então eu não posso fazer uma alteração, tanto subjetiva, quanto objetiva. Ou seja, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir - essa é uma alteração objetiva - sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes. Por que? Porque se há uma alteração de partes, vale dizer, há uma sucessão de partes - art. 41 e seguintes - e possível pensarmos em algumas disposições nesse sentido.
Voltando ao art. 321: “Ainda que ocorra a revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias”.
Ou seja, imagimenos que eu tenho as seguintes fases:
petição inicial;
revelia;
citação;
réu revel.
E, agora, o autor quer formular mais dois pedidos, ou alterar um dos pedidos, ou alterar a causa de pedir. Então, se ele quiser fazer isso, ele vai fazer e vai ter de promover essa nova citação. E nova citação vai nos dar a oportunidade de contestação. Então, é possível que ele tenha a presunção de verdade sobre os pedidos aqui formulados e apresente contestação em relação ao que foi acrescido ou modificado, porque aqui ele terá de ser citado e poderá contestar. Isso diz respeito em relação aos novos ou alterados.
Art. 322. Contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação. Poderá ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra.
Ora, o art. 267 assim nos dipõe:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
§ 4º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.
Eu não tenho a necessidade de intimar o réu para os atos ordinários do processo. Mas, diante da revelia, nós temos uma regra geral: eu não preciso intimar o réu nos atos do processo. Só intimarei o reú quando da exceção do art. 267, § 4º, ou seja, se eu autor quiser desistir de um processo aonde o réu é revel, aí terei de intimar o réu para ver se ele concorda com a desistência. Então, na verdade, o art. 267, § 4º, é uma exceção à regra geral do art. 322.
E mais: a segunda frase do art. 322, diz:
"Poderá ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase" - ora, nós podemos pensar o seguinte: como eu disse anteriormente, a revelia não impede que o réu apresente argumentos. Ele pode apresentar que argumentos? Ele pode argüir alguma questão ligada às condições da ação, ou ele pode argüir alguma questão ligada, por exemplo, aos pressupostos processuais. Ele é revel, mas ele pode argüir coisa julgada, por exemplo. Coisa julgada é uma questão de pressuposto processual. Pressuposto processual de desenvolvimento válido no processo. Lembrando os pressupostos processuais: eu tenho pressupostos processuais de existência e pressupostos processuais de validade. Quando eu tenho uma coisa julgada falta, então, um pressuposto de validade, o que leva à extinção do processo. Então, eu posso, po rexemplo, questões ligadas a pressupostos e condições da ação. Posso argüir uma ilegitimidade da causa, posso argüir uma impossibilidade jurídica de pedir - mesmo diante de uma revelia. Eu, réu revel, vou a juízo para argüir falta de interesse de agir do autor. É possível? Sim, é possível. Por que? Porque a revelia diz respeito apenas à veracidade de fatos. Isso é um aspecto sobre o qual costumamos ter impressões muito distorcidas da revelia. Se estuda superficialmente a revelia. É um pouco daquele oba-oba: ah, o réu não compareceu, oba-oba, revelia, bola pra frente. Não, não é exatamente dessa forma.
Então, como isso encerramos a questão da revelia.
Na aula que vem começaremos com o reconhecimento, indo até a contestação.

Aula do dia 01.03.2005

2005-03-15T22:57:00.000-03:00

EXCEÇÕES - ART. 304 E SEGUINTES

...Nós estudamos a contestação, estudamos a reconvenção e agora vamos estudar as exceções.
Quando nós nos deparamos com as exceções nós estamos diante de um modo de objetar defesas de índole processual. Vamos lembrar que quando falamos das defesas, vimos que elas podem ser de ordem processual ou de ordem material.
As de ordem processual podem ser:
peremptórias;
dilatórias
As exceções são defesas de ordem processual dilatórias porque não são aptas a por termo no processo. O que nós vamos observar nas exceções são defesas processuais dilatórias porque o que estamos argüindo diz respeito a algum tipo de vício que impede a regularidade do processo. Razão pela qual temos de corrigir essa irregularidade do processo e remeter o feito para algum juiz, algum magistrado que possa desenvolver, que possa realizar aquele respectivo julgado. Vício esse que se dá em função ou pela questão pessoal do magistrado; e aí, quando falamos de impedimentos e suspeições, nós estamos falando na ofensa ao juiz natural. Por que? Vamos lembrar que a idéia de juiz natural decorre da necessidade de isenção no julgamento. Ora, quando falamos nos princípios do processo em juiz natural, nós temos de pensar em juiz natural à luz do órgão jurisdicional, mas também em relação à pessoa que exerce o julgamento. Nós não podemos, em relação ao órgão, ter um Tribunal de Exceção, e, ao mesmo tempo, em relação à pessoa que exerce esse julgamento, tê-la impedida ou suspeita. Ou seja, nós temos que observar que, a convicção ou a formação prévia de juízo acerca da causa, faz com que aquela pessoa perca a isenção e perdendo a isenção ela deixa de ser o juiz natural para a respectiva demanda. Nessa medida nós temos, então, de pensar ou nos impedimentos e suspeições ou sobre questões de ordem não agora pessoal ou de contaminação do órgão, mas em questões ligadas à própria competência, o modo como se dispõe a competência, os critérios de fixação de competência, o modo de argüição desses critérios.
Assim sendo, vamos começar a analisar as exceções, lembrando que a palavra exceção comporta várias acepções.
A palavra exceção pode significar defesa, num sentido lato - a exceção seria sempre a apresentação de alguma defesa. Ela pode significar, num sentido estrito, aquela defesa ou aquela argüição de questões “privadas” - entre aspas porque existem outras correntes doutrinárias, como por exemplo, Haroldo Plínio Gonçalves, que nos coloca da inexistência de questões privadas no processo - mas, para a maior parte da doutrina, nós temos que as questões argüídas por exceção são aquelas questões que dependem da iniciativa da parte, por serem questões privadas no processo; as questões de ordem pública são vistas - ou devem ser vistas - ex-officio, e podem ser argüídas a qualquer tempo e grau de jurisdição. A provocação da parte se faz sem forma prévia e determinada. Ao passo que aquilo que é arguível apenas pela parte e não vislumbrável ex-officio diz respeito a uma questão de ordem privada no processo e, conseqüênte e inexoravelmente restrita no tempo, sob pena de preclusão da causa, sob pena de perpetuação daquela determinada situação. É a perpetuação da jurisdição, algo que nós vamos ver no art. 114.
Dito isso, vamos analisar o art. 304 e seguintes.
Seção III - Das Exceções
Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135).
É lícito a qualquer das partes argüir - na verdade, nós, já nesse início de artigo, observamos uma imprecisão do Código. Porque o art. 304 se refere as três modalidades - “É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135)”. Quando nós estamos falando de impedimento, em verdade, não pode a parte autora - apenas a parte ré - argüir essa incompetência, porque se nós temos que, a parte autora, quando da apresentação da inicial, vai, segundo os comandos do art. 282, indicar a autoridade judicial a que interessa a inicial - essa é uma das exigências para a elaboração da inicial - art. 282, inciso I, nos pontua isso - eu não posso no momento seguinte, pensar que a própria parte autora estará ingressando com uma exceção de incompetência em relação a esse próprio juízo que ela endereçou. Não há aqui essa possibilidade. Em verdade, andou mal o Código ao generalizar algo que em verdade não cabe tamanha generalização, aqui há uma imprecisão do dispositivo, há um deslize do dispositivo ao se referir “a qualquer das partes”. E somar a essa expressão “a qualquer das partes”, indistintamente, o impedimento, a suspeição ou os aspectos ligados à incompetência. Na verdade a qualquer das partes é cabível a argüição de impedimento e de suspeição, e à parte ré é cabível o manejo da exceção de incompetência. Assim, temos aí que fazer essa primeira ressalva ao dispositivo.
Mas, ao mesmo tempo, quando o dispositivo fecha a questão pertinente às partes, ao conjunto de polaridades que integram o processo, nós estamos por via expressa, excluindo o Ministério Público. Ou seja, cabe às partes argüir e, conseqüentemente, apenas as partes argüir, não é uma questão aqui arguível ao Ministério Público. Este poderá argüir alguma questão de exceção quando atuando como parte, não quando atuando na qualidade de Fiscal da Lei. Então nós vamos já, nesse primeiro momento do artigo, tecer essas observações.
E aí nós temos o art. 305, que nos diz:
Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.
Ora, aqui, mais uma vez, nós temos imprecisões. Nós vamos que o que ocorre não é o que está escrito aqui. Por que a falha do dispositivo? Por que a leitura gramatical desse dispositivo nos leva a equívoco?
Vamos observar que esse direito não pode ser exercido a qualquer tempo quando posto de modo genérico. Pois assim como o dispositivo anterior cometeu um equívoco ao generalizar essas questões, o dispositivo subseqüente, o art. 305, também faz generalizações que não podem sobreviver a uma análise mais profunda.
- Podia repetir?
- Assim como o dispositivo anterior, o art. 304, fez generalizações que, vimos, não são aplicáveis à exceção de incompetência; porque o que acabamos de dizer? Que o dispositivo diz que é lícito a qualquer das partes argüir, mas em verdade é lícito a qualquer das partes argüir o impedimento ou a suspeição, porque a incompetência é apenas ao réu que cabe argüí-la. Assim, é uma generalização que comete uma imprecisão.
Ora, o mesmo ocorre no dispositivo art. 305, porque este dispositivo também está fazendo uma generalização. E nós precisamos, então, esmiuçar essa generalização e mostrar aonde está o equívoco. Então, nós vamos observar que o dispositivo determina que - esse direito pode ser exercido em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Não, não pode ser exercido em qualquer tempo quando nós nos referimos à exceção de incompetência, por que? Porque quando nós estamos no art. 114, este dispositivo nos diz, ao tratar da declaração de incompetência, que prorroga-se a competência, se o réu não opuser exceção declinatória do foro e de juízo, no caso e prazo legais. Ora, então o que estamos tendo no art. 114? Aquilo que na doutrina nós encontramos às vezes com a expressão de perpetuatio jurisdiciones. E o que significa isso? Que se eu não manejar oportunamente a exceção de incompetência, consolida-se a competência do juízo. Ou seja, eu tenho a instauração de uma demanda, com petição inicial, a respectiva citação, e aí aquele juízo que até então era relativo, do ponto da competência, se neste período aqui, não é manejada a exceção declinatória de foro de juízo, esse juízo que era relativamente competente para a causa, se consolida e passa a ter competência absoluta. Então, nós vamos verificar que, à luz do que o próprio art. 114 nos coloca, nós já observamos que o que está no art. 305 é uma generalização que não deve prosperar.
Voltando ao art. 305, este dispositivo faz uma generalização também em relação ao impedimento, como se o impedimento fosse arguível a qualquer tempo, porém, uma vez tida a ciência do impedimento, fosse argüível no prazo de 15 dias, o que também é falho. E por que também é falho? Ora, vamos pensar o seguinte: é uma regra de lógica afirmarmos que aquele que pode o mais pode o menos. Ora, se eu posso o mais é muito natural que entendamos que aquilo é o limite das minhas possibilidades. Então, se eu traço esses limites, tudo que está açambarcado nesses limites também me é possível, daí porque falarmos que se eu posso o mais eu também posso o menos. Trazendo essa idéia para o processo: o impedimento pode ser argüível depois de findo o processo. Por que? Porque o art. 485 nos diz que podemos manejar a rescisória se o juiz que prolatou a sentença é um juiz impedido. Ora, então, se eu posso o mais, que é argüir o impedimento, depois de terminado o processo, ou seja, depois de transitado em julgado uma sentença, o menos seria a argüição dela no curso do processo. Ora, no curso do processo, então, eu não posso pensar na limitação de quinze dias, porque senão estaria diante de uma conclusão absurda: eu tomo conhecimento do impedimento, passados os quinze dias, eu não posso mais argüi-lo; mas, ao mesmo tempo, terminado o processo, transitado em julgado a questão, posso eu voltar a argüir o impedimento, posso eu voltar a manifestar uma argüição dessa natureza, rescindindo o julgado? Ora, então, nós vamos observar que não há coerência nesse raciocínio. Não havendo coerência nesse raciocínio nós temos que pensar que não apenas em relação à incompetência - o dispositivo não está preciso - mas também em relação ao impedimento o dispositivo não está preciso. Porque o impedimento é argüível a qualquer tempo - e não se limita pelo prazo de 15 dias que nós temos aí mencionado. Conseqüentemente o que sobra? Sobra a suspeição. Esta, sim, é argüível a qualquer tempo, porém, uma vez tomada a ciência da suspeição, deve ser ela argüída no prazo de quinze dias, sob pena de preclusão.
Nessa medida, vamos reler o dispositivo: Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Melhor seria a dicção se afirmasse o quê? Que a suspeição e o impedimento podem ser exercidos em qualquer tempo e grau de jurisdição. Na suspeição cabe a parte oferecer exceção no prazo de quinze dias, contados do fato que ocasionou a suspeição. Com relação à incompetência, isso se dá no prazo da contestação, o prazo dos respectivos quinze dias para a contestação; e no caso do impedimento, a limitação não sobrevive, a limitação se dá para apenas transposto o prazo da ação rescisória. Esta seria uma melhor visão, uma melhor concepção do conteúdo do art. 305.
Vamos observar que além disso nós temos algumas reflexões que são feitas em relação ao prazo de quinze dias no que tange à incompetência. Por que? Porque no que tange à incompetência nós temos que pensar várias reflexões. Eu tenho que pensar no dispositivo que estabelece quinze dias. Em quinze dias, normalmente, é o prazo para a contestação. Verificamos, quando analisamos a contestação, que esse prazo de quinze dias sofre alterações subjetivas e objetivas. Quinze dias é uma regra geral, e sobre essa regra geral incidem diversas variantes. Então, a conclusão a que chegamos, obviamente, é a de que existe um determinado momento ou um conjunto de momentos em que esse prazo de quinze dias será diferente do prazo para a contestação. E o Código não nos dá regras, ele não especifica. Assim, por exemplo, se nós temos as alterações nesse prazo - vamos pensar aqui, vamos recordar - eu tenho alterações subjetivas e alterações objetivas. Alterações subjetivas: a existência, por exemplo, de litisconsórcio, ou a existência, por exemplo, de Fazenda Pública. São alterações de ordem subjetiva: no litisconsórcio nós temos o prazo em dobro, e para a Fazenda nós temos o prazo em quádrupla. São alterações que decorrem da qualidade da parte. A qualidade subjetiva daquela parte faz com que haja uma alteração no prazo da contestação.
A questão das alterações objetivas. Eu tenho, por exemplo, diferenças de prazo no rito sumário, porque no rito sumário a contestação não vem com um prazo prévio, o que existe é uma delimitação de uma oportunidade para contestar, ou seja, a oportunidade é na audiência, diferente do rito ordinário, onde vem lá disposto - quinze dias; no rito sumário eu não falo em prazo, mas sim em momento - contesta-se no momento da audiência.
Eu tenho o processo cautelar e eu tenho os procedimentos especiais. Nos procedimentos especiais eu tenho alterações objetivas, ora a lei vem dispondo que eu tenho cinco dias para contestar, como nas cautelares, por exemplo; ora, a lei me diz que eu tenho, por exemplo, prazos de até vinte dias para contestar, como eu alguns procedimentos especiais. Então, como compatibilizar essas alterações com um prazo que vem no art. 305, de quinze dias? Qual é a regra? Não tem regra, o que nós temos são correntes; o que nós temos é, diante das lacunas, algumas conclusões que são extraídas e forma posicionamentos. O ideal seria o CPC vir disciplinando cada caso, vir especificando cada caso. Mas o CPC não faz isso: o CPC coloca de modo geral a temática do art. 305 - prazo de quinze dias - e depois, ao longo de todo o Código, vai trabalhando esses assuntos. Então, não há um momento do CPC em que ele venha especificando - nesse caso, o prazo é tanto; nesse outro caso, o prazo é tanto etc. Então, nós temos que pensar nas seguintes questões: existem aqueles que dizem que a exceção de incompetência segue o prazo geral para a respectiva resposta. Assim, se a minha resposta sofre alguma alteração de prazo, seja ela subjetiva, seja ela objetiva, nós teríamos também, conseqüentemente, uma alteração do prazo para a exceção. Esse é um posicionamento: a alteração de prazo seguindo o prazo para a contestação. Se a contestação sofre, então, alguma alteração subjetiva ou objetiva no seu prazo, isso se repercutiria para a apresentação de exceção. Por que? Porque a alteração de prazo segue-se o prazo da contestação.
- Professor, no caso do litisconsórcio ali, ele só teria o prazo dobrado se tivesse procuradores distintos. Se, por acaso, uma das partes fosse representada pela Defensoria Pública? No caso o prazo da exceção seria igual a da contestação, a Defensoria teria prazo em dobro, mas o particular teria prazo normal, de quinze dias?
- Se eu tenho um advogado particular e a outra parte com a Defensoria Pública, temos aqui procuradores distintos. Como procuradores distintos eu tenho prazo em dobro.
- O prazo da exceção também seria dobrado?
- É essa a questão do posicionamento de alguns autores. Porque, entenda, o que estou aqui é diante de uma lacuna. Você costuma observar os autores trabalhando como se existisse o certo e o errado. O que eu estou tentando mostrar aqui é que não existe certo e errado: qualquer conclusão que você chegar, desde que seja razoável, ...
- Tem uma posição dominante sobre isso?
- A posição dominante é a mais apegada à literalidade do texto - quinze dias - fazendo com que a exceção não sofra as variações desse prazo. Essa, digamos assim, que é uma posição mais dominante que você pode observar aqui. Mas, isso não significa que ela esteja certa. É mais uma opinião diante das várias conclusões possíveis, porque aqui estamos falando de lacuna. Então, você pode observar que podemos ter a seguinte situação: se não fazemos o prazo da exceção variar de acordo com o prazo da contestação, poderemos ter a seguinte situação: ter um prazo para contestar de cinco dias e um prazo para excetuar de quinze. Então, eu criaria uma situação complicada, porque o ingresso da exceção faz suspender o processo. Para suspender o processo, inclusive cujas as conseqüências são conseqüências de anulação dos atos decisórios, por exemplo. Então, nós temos que a corrente que argumenta pela variabilidade desse prazo levanta, por exemolo, situações como essa. Imaginemos, as cautelares nós temos quinze dias e em vários procedimentos especiais nós temos quinze dias. O que significa, então, que nessas situações, ficaria contraditório eu ter cinco dias para contestar e quinze para excetuar e aí depois suspender o processo com a contestação já formulada. Daí porque alguns doutrinadores e algumas jurisprudências se posicionam dessa forma. Bom, está li o prazo de quinze dias, mas o prazo de quinze dias serve e deve ser mantido quando eu tenho uma situação ideal de rito ordinário: um réu, citado, quinze dias para contestar, ele não é Fazenda Pública, então, não tem alteração subjetiva; ele tem 15 dias para contestar e, conseqüentemente, tem quinze dias para excetuar. Assim é que deveria ser compreendido o prazo do art. 315.
Outros já nos dizem que não, que o prazo de 15 dias deve ser analisado de modo independente. Por que? Porque nós temos outras situações. Pensemos na questão do rito sumário. Essa questão, como já mencionamos, não existe um prazo para contestar, porque a lei não diz que a contestação do rito sumário se dá em dez dias, se dá em quinze dias, ou se dá em vinte dias. O que nós temos é um momento, são coisas completamente distintas. Ora, então, ao invés de prazo eu tenho um momento, e esse momento é o momento da audiência. Vamos para o rito sumário:
Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico.
E aí a temática do parágrafo primeiro nos dá a possibilidade do pedido contraposto, que é a possibilidade de, no próprio ato de contestação, englobarmos os pedidos em favor do réu, sem a necessidade de manejarmos a reconvenção. Ou seja, o rito sumário é um rito em que o ato de contestar é mais amplo, porque, na verdade, a contestação do rito sumário engloba não apenas a defesa, strito sensu, como também a possibilidade reconvencional que está inclusa. Mas essa resposta, ou mesmo essa reconvenção não englobam aí a temática referente a, no bojo da contestação, eu formular também exceção. Ou seja, a exceção é algo que persiste no rito sumário, assim como a exceção é algo manejável nos procedimentos especiais, assim como é algo manejável no processo cautelar. Quer dizer, não são questões excludentes. Então, eu tenho a exceção sendo manejável em qualquer dessas espécies. Ora, eu poderia ter o que, então? Um momento.... da audiência, quando na verdade eu já deveria ter argüído a incompetência para que justamente essa audiência não fosse realizada, para que essa audiência já fosse realizada por aquele juiz que era competente. Então eu poderia fazer o que? Manejar a exceção no prazo de quinze dias, conforme dispõe o art. 305 - a exceção suspende o processo - define-se qual o juízo competente, e aí a audiência já é realizada, esse momento de contestação em audiência já são realizados perante o juízo competente. Daí porque nós temos uma segunda corrente que nós argumenta pela manutenção do prazo de quinze dias, independente dos aspectos ligados à contestação.
E nós temos alguns outros que nos colocam em posições intermediárias, pois nos dizem eles que nas hipóteses, como a do rito sumário, prevaleceria os quinze dias, justamente para que essa audiência e a contestação se realizassem perante o juízo competente, e não esperarmos o momento da contestação para a exceção. E quando o prazo de contestação fosse menor do que quinze dias - fosse, por exemplo, de cinco dias, como é o aspecto cautelar, ou os procedimentos especiais - nós tivéssemos também a redução do prazo. Então essa outra linha de argumentação nos coloca aqui sobre esses dois aspectos: a possibilidade de manutenção ou redução de acordo com as características específicas a que nós estamos observando. Então, por hipótese, para concluirmos, para essa terceira corrente nós teríamos aí nos procedimentos especiais ou no processo cautelar uma redução do prazo para a exceção: no procedimento ordinário, quinze dias; e no procedimento sumário, quinze dias. Essa é que seria a flexibilização da questão ligada aos prazos.
O mesmo se diga, por exemplo - e aí nós temos que verificar a questão do impedimento - a temática da exceção no que tange à execução. Porque temos que pensar também da possibilidade de argüição de exceção de incompetência na execução, principalmente, e obviamente, se estamos diante de títulos extrajudiciais. Porque os títulos judiciais, o art. 575, II, nos diz que é competente para a execução o juízo que prolatou a sentença. Ora, então isso é critério absoluto de competência. Critério absoluto de competência pode ser argüível sem forma estabelecida e pode ser arguível por petição endereçada aos próprios autos. Ou seja, não há necessidade de forma apartada. Então, a preocupação se volta, não para os títulos judiciais, mas se volta para os títulos extrajudiciais, porque numa execução de título extrajudicial posso ter divergências em relação à competência. E aí nós teríamos o que? Na execução o sujeito é citado para pagar ou nomear bens à penhora, ele não é citado para contestar. De modo que a própria dicção do art. 213 é uma dicção errônea, é uma dicção falha, porque nos diz que a citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. Ora, na execução ele não é citado para se defender, mas ele é citado para pagar ou nomear bens à penhora. Assim sendo, temos de compreender o art. 213 dentro de um limite. E qual é esse limite? O limite do processo de conhecimento, é um conceito válido apenas para o processo de conhecimento. Não é um conceito válido para todas as hipóteses de processo, porque não se coaduna com o que nós observamos no processo de execução.
- Mas nem sempre no caso do título extrajudicial eles chamam para pagar. Pode ser citado para se defender, sim: e se o título for falso? E se o título, por exemplo, for acima do valor? O cidadão tem que se defender. Eu tenho casos assim.
- Não vamos confundir, pois são duas coisas distintas. No sentido técnico eu só faço defesa aonde eu discuto mérito, aonde o mérito está sub judice. No modelo da execução, quando tenho divergência de valores, eu não discuto a divergência de valores na execução; eu discuto a divergência de valores nos embargos do devedor. Os embargos do devedor são uma ação de conhecimento incidental a uma execução. Ou seja, então, qualquer defesa não está sendo feita na execução, mas está sendo feita nos embargos do devedor. Os embargos do devedor é que têm uma relação prejudicial - eu estou sempre aqui falando das prejudiciais - é uma relação de prejudicialidade externa ao processo de execução. Ou seja, o mérito no embargo do devedor é a execução, mas não é na própria execução que eu vou discutir a obrigação, não é na própria execução que eu estou fazendo, conseqüentemente, a defesa.
- Essa dicção de citação tem um sentido lato sensu, porque o cidadão vai te executar. E realmente você vai fazer os embargos do devedor para execução extrajudicial, mas você vai defender. Então, a meu ver, o sentido é lato sensu.
- Entenda - mais uma vez vou repetir - eu não posso confundir o meu jargão forense com a questão do modelo teórico que nós estamos estudando. Do ponto de vista do modelo teórico eu tenho um conjunto de questões que são vistas na execução. Do ponto de vista da prática forense eu vou fazer um jus esperniandi, que é outra coisa. Portanto, eu não posso confundir a minha praxe forense com o modelo teórico. Do ponto de vista de defesa, no modelo teórico, eu vou desenvolver argumentos relativos à obrigação apenas no embargo do devedor. Eu vou dizer que a obrigação não procede em função dos vícios do contrato, em função da impossibilidade da cláusula “X”, ou da cláusula “Y”; em função de uma compensação ocorrida no evento X, Y ou Z. Ou seja, não é na execução o espaço para tal debate, razão pela qual o embargo suspende a execução. Então eu não posso dizer que no processo de execução eu me defendo. No processo de excução o que eu faço é pagar ou nomear bens à penhora; e argüir pela regularidade processual: que a penhora seja feita de modo correto, que a avaliação encontre um justo valor. Ou seja, eu tenho o contraditório no processo de execução, eu não tenho o julgamento de mérito no processo de execução. O julgamento de mérito eu tenho nos embargos. Então é aquilo que sempre eu me debato aqui: tem muita confusão terminológica no âmbito processual e é extremamente importante, quando estudamos processo, fazermos a depuração da terminologia porque os termos precisam ser empregados de modo preciso. Vamos imaginar, por exemplo, na área médica, o sujeito chamando pâncreas de coração e coração de pâncreas indistintamente.Teremos um verdadeiro caos nesse momento quando estivermos falando de cirurgias, pois esse sujeito periga extrair algo que não deveria ser objeto de extração. Portanto, precisamos de manter e respeitar determinadas terminologias. Porém, o próprio Código contribui para a confusão terminológica, porque o próprio CPC não é preciso. Assim sendo, cabe à doutrina realizar as devidas distinções e apontar aonde o próprio CPC peca na respectiva dicção. Então, podemos dizer que a dicção do art. 213 vale e ela é boa para o processo de conhecimento, que é aonde eu estabeleço defesa. Já para o processo de execução a dicção não é válida porque eu não apresento defesa; e eu sou citado, não para me defender, mas para pagar; ou, se não pagar, eu sou citado para fazer ou dar, eu não sou citado para realizar uma defesa.
- Quando você recebe essa citação em execução e você faz a........ do título, sem ......, você não está fazendo uma forma de defesa na execução? Vou citar um caso meu, concreto, .......
- Eu tenho condições da ação no processo de conhecimento, no processo de excução, no processo cautelar e nos procedimentos especiais. Nós nos acostumamos só pensar sobre condições da ação no processo de conhecimento. Quando estamos trabalhando no processo de execução, cautelar ou nos procedimentos especiais nós raramente nos lembramos das condições da ação. Mas as condições da ação precisam ser analisadas e uma delas diz respeito a possibilidade jurídica do pedido. E a possibilidade jurídica do pedido envolve a análise lógica do pedido. Eu não posso, conseqüentemente, pedir uma quantia em função de multa pela conservação de um passeio público para um imóvel que fica no 14º andar. Isso é um problema que envolve, antes de mais nada, a possibilidade jurídica do pedido. Ora, a questão da possibilidade jurídica do pedido é uma questão de ordem pública do processo que é argüível independemente de garantia, e deveria ter sido visto ex officio pelo magistrado. Então, na verdade, o que você está chamando de impugnação vale no jargão forense. Mas do ponto de vista técnico-processual o que você está fazendo é manejando uma exceção de incompetência e argüindo uma questão que diz respeito à própria possibilidade jurídica do pedido. Nós temos uma boa diferença entre o que dizemos no corredor do Fórum e o modelo teórico que é desenhado no Código.
No processo de execução, um título extrajudicial, nós temos que pensar também essa questão porque o sujeito é citado, mas não para se defender, vale dizer, não para apresentar contestação, logo, não há falar nos quinze dias para a contestação, e sim nas 24 horas, por exemplo, para a nomeação de bens ou para o pagamento. Ora, eu não falo em quinze dias para contestar no processo de execução. Então, fica a pergunta: diante dessa diferença sistemática, como poderemos pensar a exceção? Ora, aí sobrevive o prazo do art. 305 porque da citação, independente da questão do prazo das vinte e quatro horas, teríamos aí o prazo dos quinze dias para a apresentação da exceção em sede de execução. De modo que por todas essas observações nós podemos perceber como é falha a redação do art. 305. Ele trata, de modo genérico, esse prazo de 15 dias, como se esse prazo fosse aplicável tanto ao impedimento, tanto à suspensão quanto à incompetência.
Para concluírmos, podemos pensar no seguinte quadro:
art. 305: na verdade o impedimento se dá a qualquer tempo e não se limita aos 15 dias. Por que ele não se limita aos 15 dias? Em função daquela questão ligada ao art. 485, a ação rescisória - quem pode o mais, pode o menos. Se eu posso rescindir uma sentença transitada em julgado por impedimento, não sobrevive a limitação do prazo dos quinze dias. Vamos apenas lembrar aqui o que diz o art. 485:
A sentença de mérito transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente.
Aqui não diz: é necessário que o impediemento tenha sido conhecido no curso do processo. Porque se houvesse alguma observação dessa natureza, você poderia dizer que a rscisória por impedimento se dá se o conhecimento desse impedimento foi posterior. Porque se no curso do processo foi conhecido esse impedimento, aí teria-se que se manejar a exceção de impedimento. Mas o CPC não vem redigido nesses termos. O Código simplesmente, no capítulo da rescisória, diz: pode-se rescindir a sentença transitada em julgado proferida por juiz impedido. Ora, ao não se fazer essa ressalva, eu concluo que, por força do art. 485, a qualquer tempo e não se limita a esses quinze dias.
A incompetência não pode ser a qualquer tempo, mas em quinze dias, por que o art. 114 nos diz que consolida-se a competência. Na dicção exata do art. 114, temos: Prorroga-se a competência, se o réu não opuser exceção declinatória do foro e de juízo, no caso e prazo legais. Então, o art. 305 fala em “a qualquer tempo”, mas a incompetência não é a qualquer tempo. Nós temos, lá, a estipulação de 15 dias, e sobre esses 15 dias nós vimos três correntes.
E a suspeição. A suspeição, sim, é a qualquer tempo, em 15 dias, contados do conhecimento. Assim, se no curso do processo, eu fico sabendo de alguma razão do art. 135 (que é o artigo que disciplina o que é a suspeição), eu posso manejar a exceção de suspeição, contados 15 dias daquela respectiva suspeita. E lembrando que a suspeição, o impedimento são também argüíveis em relação ao perito, por exemplo. Então, apenas a guisa de exemplo: se o laudo pericial vem tecendo rasgados elogios a uma das partes, você pode considerar aquele laudo suspeito. Ora, então a contagem desses 15 dias se dá, obviamente, do despacho que dá ciência aos litigantes desse respectivo laudo. Daí porque, não só em relação ao magistrado, mas também com relação ao perito, em relação ao intérprete, ou seja, os auxiliares do respectivo juiz.
Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará suspenso ( art. 265, III), até que seja definitivamente julgada.
A dicção do dispositivo é “recebida”. Aí nós podemos fazer uma série de ilações.
Seria bom aqui lembrarmos o que aprendemos sobre recursos. O recurso eu recebo, conheço e dou provimento. Ou seja, são três momentos da análise de um recurso: o receber, o conhecer e o dar provimento. Vamos observar que eu falo em receber e conhecer porque nem sempre aquele que recebe é aquele que vai julgar. Basta pensarmos na apelação. Por que o Código diz que o juiz declarará os efeitos em que recebe a apelação? Porque é o tribunal que vai conhecer ou não conhecer do recurso. Só aquele que é capaz, que é competente para julgar o mérito é que é competente também para conhecer, daí porque o juiz do primeiro grau ele não conhece nem deixa de conhecer - porque não é para ele uma questão de conhecimento, é uma questão apenas de receber. Mas ele pode também não receber. Então, essa expressão que deveria ser guardada para o caqmpo dos recursos, o CPC acaba criando confusão ao trazer essa expressão, do campo dos recursos, para algo ligado à exceção. Assim sendo, vamos observar a seguinte questão: no art. 265, III, está disposto:
Suspende-se o processo:
III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz.
Ora, aqui o artigo então já não está mais falando em recebida, mas em quando for oposta. Ora, quando for oposta significa dizer quando for apresentada. Isso significa afirmamos, então, que é a mera apresentação da exceção que suspende o processo - e não o seu recebimento ou indeferimento. A suspensão do processo não estaria vinculada a ela ser recebida, porque temos aqui uma diferença, e uma diferença de ordem prática. Porque imaginemos a seguinte situação: se eu tenho quinze dias é possível que eu apresente a exceção no 15º dia. Assim, vamos ver como é que podemos fazer isso, levando em consideração duas leituras.
Se no art. 306 eu estou usando a palavra recebido, vamos imaginar que eu interponho aqui,
|1 |2 |3 |4 |5 |6 |7 |8 |9 |10|11|12|13|14|15| ☜ aqui e ela vai à conclusão, e aqui ( ✍)

|1 |2 |3 |4 |5 |6 |7 |8 |9 |10|11|12|13|14|15| ✍

o magistrado me diz o que? Depois de ter ido à conclusão, que ele não recebe; e se ele não recebe não houve a suspensão do processo. Não havendo a suspensão do processo não teria ocorrido a contestação. Não tendo ocorrido a contestação, agora temos a revelia.

Art. 319
(revelia)
Se eu leio isso de acordo com o artigo 265, III, neste art. está escrito que suspende-se o processo quando oposta a exceção. Ora, quando oposta a exceção significa dizer quando ela for apresentada. Basta apresentar a exceção que suspende-se o processo. Nessa medida, se apenas apresentada a exceção já suspende-se o processo, essa suspensão não está vinculada ao recebimento ou não recebimento - basta essa apresentação para a suspensão - a conclusão aqui é completamente diferente. Porque, apresentada naquela mesma ocasião, vamos supor o não recebimento dessa exceção. Como ela foi naquela mesma ocasião apresentada, apenas o seu apresentar suspende, o que significa dizer que o último dia do prazo não transcorreu; conseqüentemente, da decisão de não recebimento, restaria um dia, que seria o dia para apresentarmos a contestação, repelindo a revelia. Então, não é um mero deleite acadêmico, é uma questão séria, porque disso pode depender a revelia ou não. A maior parte da doutrina e da jurisprudência entende que a suspensão do processo está vinculada à mera apresentação, de acordo com o art. 265. O que me parece muito mais razoável, porque do contrário você cria uma situação de incerteza, porque você apresenta a exceção, e não sabe, conseqüentemente, qual o resultado dessa exceção, mas fica inseguro, fica incerto em razão da possibilidade ou não de decretação de uma revelia, porque se não recebido você não teria suspendido o prazo e conseqüentemente não teria esse dia adicional. Deste modo, deve-se evitar toda e qualquer interpretação que crie áreas de insegurança. Razão pela qual me parece melhor dosar esse “recebido”, e não vincular a suspensão do processo ao recebimento, mas à mera apresentação. Vamos lembrar que depois da suspensão o que nós temos é a contagem apenas do restante do prazo, diferente da interrupção, aonde eu ganho novo prazo. No embargo de declaração o que eu ganho é novo prazo, porque nós interrompemos o prazo. Aqui eu temos apenas a suspensão, volta a fluir o restante do prazo.

SEGUNDA PARTE:
Temas:
1) Faça uma análise do princípio da eventualidade.
Se esta for a sorteada na ocasião, você poderá falar sobre a contestação, o princípio da eventualidade, a questão ligada à presunção de veracidade dos atos não contestados, o aspecto ligado a impossibilidade de negativa genérica, mais a necessidade de impugnação específica dos atos; o teor dessa presunção, ou seja, como funciona essa presunção de veracidade dos fatos não contestados; se isso é absoluto ou relativo. São questões de ordem bem genérica, são questões de ordem bem geral, não precisamos tecer minúcias.

2) Descreva o quadro de atitudes do réu.
Lembrem-se que quando fizemos o quadro de atitudes do réu nós fizemos o quê? Seria descrever, basicamente, isso, as possíveis atitudes. Então, o réu pode ficar inerte, pode reconhecer ou pode apresentar uma resposta; resposta essa que pode ser uma contestação, reconvenção, exceção. Ou, então, ainda, as questões ligadas à impugnação ao valor da causa; e as questões ligadas ainda, por exemplo, a possibilidade de apresentação de uma intervenção de terceiros. É descrever de modo geral, de modo amplo esse quadro. Não é, por exemplo, ficar tecendo minúcias a respeito da exceção, porque não haveria o menor tempo hábil, numa prova, você falar sobre todos esses temas. É só descrever de modo amplo essas possibilidades, ligadas às respostas do réu.

3) Escolha uma das intervenções de terceiros e analise-a.

4) Disserte acerca das providências preliminares.

Pelo menos até as providências preliminares, que é a questão ligada ao que ocorre depois da audiência, nós, com certeza, chegamos.
Se for sorteado esse último tema, falaremos sobre a questão da réplica, quando existe a possibilidade de réplica, os apectos ligados a determinação das provas, o momento propício para a fixação dos pontos controvertidos.

Continuando a aula, propriamente dita....

Para concluir a análise do art. 306: o referido dispositivo diz que recebida a exceção o processo ficará suspenso. Uma visão mais apegada ao texto nos diz que seria suspenso o processo em que está sendo apresentada a exceção de incompetência; quando, na verdade, não é isso. Porque nós temos a suspensão, não só do processo, mas como de todos os respectivos apensos, todas as ações conexas que podem se estabelecer. Assim, a suspensão não é apenas do processo em si, mas de todas as ações conexas. E o dispositivo 306 nos diz, até que seja definitivamente julgada. Ora, definitivamente julgada nos daria a impressão de que teríamos de percorrer todas as instâncias possíveis e o processo ficaria suspenso durante todas essas instâncias, o que não é também uma interpretação razoável. Daí porque a doutrina e a jurisprudência entendem que esse definitivamente julgado naquele processo, naquela respectiva instância. Já para o âmbito recursal o processo não mais ficará suspenso.

No art. 306 está dizendo “definitivamente julgado”. Ora, então, teríamos de pensar que, num determinado processo, apresentada uma dessas exceções, o processo seria suspenso. Da decisão caberia recurso ao Tribunal, do Tribunal ao STJ, do STJ ao STF, por hipótese. Ora, se eu levo esse “definitivamente julgado” às últimas conseqüências, eu pensaria que o processo ficaria suspenso até a manisfestação última possível. Então, nós temos o quê? Esse “definitivamente julgado” é compreendido como até a decisão de mérito acerca da própria exceção, não ficando o processo suspenso já na área recursal. Assim, se eu promovo uma exceção de incompetência, recurso cabível das exceções é o agravo. Enquanto não se decide a própria exceção, o processo fica suspenso. Compreendida no mérito essa exceção, prolatada a decisão, pode surgir um agravo, mas aí o processo não mais ficará suspenso, o processo terá o seu curso normal
Visto isso, vamos agora à análise do art. 307.
Art. 307. O excipiente argüirá a incompetência em petição fundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qual declina.
Ora, petição fundamentada, então, está nos exigindo aqui peça autônoma. Eu não vou fazer isso como preliminar da minha contestação. É um equívoco fazermos isso como preliminar da contestação, porque só a competência absoluta pode ser argüída no bojo da contestação. Lembremo-nos que a Súmula 33, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos diz que a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício. Ora, é necessária a exceção declinatória de foro de ofício, manejada pelo réu, e, conseqüentemente, na formalidade do art. 307, isso sendo aferido em peça autônoma.
Repetindo: O excipiente argüirá a incompetência em petição fundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qual declina. Ou seja, então, na verdade, na exceção nós temos que realizar a argumentação primeiro, relativa à incompetência do juízo em questão; depois nos temos que realizar a argumentação de qual é o juízo, então, na nossa concepção, que é competente, e aquele para o qual deverá ser declinado o respectivo processo. Então, aí entram as formalidades na construção da peça de exceção.
Nós vamos observar que a exceção de incompetência pode também exigir uma simultaneidade com a impugnação ao valor da causa, porque temos que pensar na seguinte hipótese. Vamos pensar que estamos advogando na Comarca de São Paulo, por exemplo; nos surge uma questão na Comarca de São Paulo. Ora, como regras, critérios de fixação de competência, nós temos o critério objetivo, funcional e territorial. Como critério objetivo nós temos o valor da causa e nós temos a matéria. Então, vamos observar que valor da causa e territorial são questões relativas as quais não podem, a teor da súmula 33, estabelecer argüição ex-officio. Na Comarca de São Paulo, tal qual na Comarca do Rio de Janeiro, nós temos um Fórum Central e nós temos os Fóruns Regionais. Só que, diferente da Comarca do Rio de Janeiro, os Fóruns Regionais têm uma limitação acerca do valor da causa. Ou seja, eu me lembro agora qual é o valor exato, mas me parece que são sessenta salários, ou algo do gênero. Mas causas acima de um determinado valor só podem ser julgadas em alguma Vara do Fórum Central. Então vamos imaginar a seguinte situação: eu discordo do valor que foi atribuído à causa. Discordando do valor que foi atribuído à causa, eu vou manejar, então, a minha impugnação ao valor dacausa. Porém, se a impugnação ao valor da causa for acolhida, o valor da causa terá superado o valor respectivo da competência para uma Vara desse Fórum Regional. Mas, ao mesmo tempo, terá ocorrido transcurso dos quinze dias a que se refere o art. 305. Aí surgem algumas posições. Uma das posições: a exceção de incompetência teria, então, agora, 15 dias depois da decisão da impugnação ao valor da causa; já outra posição nos diz que não, que a questão teria de ser simultânea. E por que teria de ser simultânea? Porque a impugnação ao valor da causa não gera suspensão do processo; ao passo que a exceção de incompetência gera suspensão do processo. Assim, eu não poderia ter as questões aqui de ordem sucessiva, mas sim de ordem simultânea, porque na ocasião, então, seria decidido, com o processo suspenso, impugnação e exceção. Resolvido isso, tem seqüência o processo. Por que? Porque nós podemos pensar que uma impugnação ao valor da causa pode levar muito tempo para ser decidida, ou até mesmo os aspectos ligados a impugnação ao valor da causa podem ser decididos só lá no final, quando o juiz for prolatar a sentença, ele, no apenso da impugnação, também prolata a questão ligada ao valor. Ora, então, nessa medida os doutrinadores colocam a necessidade de simultaneidade se a incompetência for ocasionada em função dos aspectos ligados ao valor e nós tivermos divergência em relação a esse valor. Então o manejo simultâneo de exceção e impugnação.
Art. 308. Conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo.
Ora, mandará processar a exceção - vamos pensar que o processo está suspenso: significa, então, que eu irei autuar isso em apenso. Por isso que o Código está utilizando essa expressão - mandará processar a exceção. Eu vou criar aí um respectivo apenso.
Conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo. Bom, aí começa piada. Nós vamos observar que “decidindo em igual prazo” diz respeito a prazo para os magistrados e, estranhamente, a jurisprudência criou esse conceito de prazo impróprio, que são os prazos para os magistrados. Eu até hoje, por mais que eu estude, eu não consigo compreender a questão do prazo impróprio, porque essa noção de prazo impróprio, porque essa noção de prazo impróprio é uma contradição lógica insuperável. Se é prazo não pode ser impróprio, e se é impróprio não é prazo. São termos contraditórios. De modo que o prazo teórico de dez dias para que o magistrado decida, obviamente, quase nunca é cumprido.
Isso não está ligado diretamente ao assunto, mas normalmente pode gerar uma dúvida. E já que advogamos na Comarca da Capital, na Comarca maior isso não gera tantos problemas. Isso é um pouco mais complicado quando você está advogando numa Comarca pequena, numa Comarca, às vezes, de Vara única, aonde você tem uma possibilidade de desenvolver uma animosidade muito maior. Na respectiva Comarca da Capital isso fica bem mais fácil. Quando o juiz não responde, não cumpre o prazo e você precisa que ele decida alguma coisa; porque eu não posso agravar do nada, eu agravo de decisão; a ausência de decisão não é agravável. Até poderíamos ter uma figura recursal da inércia, seria até interessante pensarmos sobre isso, principalmente depois da Emenda 45, que vem lá dizendo aquela frase bonita: a parte tem direito a um tempo de tramitação razoável do processo. Então, obviamente, seria de se pensar algum tipo de recurso para quando o magistrado não cumprisse os respectivos prazos. Mas, a rigor, nós só recorremos de decisão. Na inércia temos que lembrar que o art. 133, II, nos diz que:
Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
É claro que se você for estar utilizando esse instrumento a todo momento você acabar colecionando antipatias em, absolutamente, todo o Fórum. É claro que é necessário prudência quando você vai criar inimizades. Elas não devem ser feitas por qualquer motivo. Tem questões que são importantes, mas podem aguardar um maior tempo; agora, por vezes não, por vezes ele precisa que o magistrado decida e os autos estão lá inconclusos e o tempo vai passando. Ora, então, nunca esqueçam do art. 133, porque com isso provavelmente o magistrado vai decidir e da decisão você recorre. O dramático é você ficar sem decisão, é você ficar sem um posicionamento. Porque, às vezes, é melhor um posicionamento negativo - que você tem a chance do recurso - do que você ficar, indefinidamente aguardando que o magistrado se manifeste. Então esse um instrumento que você tem para pressionar o magistrado,e, se o magistrado, no prazo de dez dias que, então, lhe é dado, não se manifestar, aí você maneja a reclamação - também chamada de correição parcial. Quando você vai manejar a correição parcial, a reclamação, endereçada ao Tribunal, de modo que aí surtirá efeito e você terá prolatada uma decisão do respectivo processo. O que não dá é ficar, em casos de urgência, esperando, indefinidademente, o magistrado se posicionar. Até que “a bela adormecida acorde” pode ter perecido o teu direito.
Assim como, por exemplo, na esteira do falávamos na aula passada, um colega estava me contando que estava extremamente irritado, porque ele deveria requerer algumas questões do processo - seria uma petição de algumas linhas; a magistrada disse, então, que o advogado fizesse um requerimento, pois sem aquele requerimento não poderia ser ordenada a expedição do ofício. Ele pediu, então, que a Excelência desse vistas dos autos para ele fazer o lançamento. E ele foi lançar por cotas nos autos. Aí a Excelência disse: doutor, só é possível lançar cotas nos autos o juiz ou o Ministério Público. O senhor não é nenhum deles. Ele, então, disse: tudo bem, Excelência, aonde temos aqui uma sala da OAB? Foi indicada aonde era a sala da OAB, o advogado foi até essa sala, fez a sua petição de três ou quatro linhas, só requerendo; voltou, quando voltou a magistrada disse: ah, agora já estou indo embora, não posso mais lhe atender. E foi embora, sendo que esse advogado havia se deslocado para aquela Comarca do interior apenas e tão-somente para cumprir aquela questão. Mas vejam o que é o desconhecimento do processo: o advogado não é impedido de lançar cotas nos autos, não, o advogado ele pode fazer os seus requerimentos por termos nos autos. Isso é previsto também no Código de Processo Penal - tanto é que no linguajar do Código de Processo Penal está lá escrito: o advogado requererá por petição ou termo nos autos.
- A Defensoria Pública...
- Sim, qualquer advogado, não necessariamente a Defensoria. O próprio Código de Processo Penal nos diz que por petição ou termo nos autos... E o que é o termo nos autos? Você lançar uma cota manuscrita nos autos.
E no Processo Civil? No Processo Civil as cotas nos autos não estão proibidas. Vejamos o art. 161.
Art. 161. É defeso lançar, nos autos, cotas marginais ou interlineares; o juiz mandará riscá-las, impondo a quem as escrever multa correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo.
Ora, lançar cotas marginais ou interlineares significa o quê? Numa petição escrita ou em um documento temos tem aqui a margem: defeso é você lançar, então, nessa margem, observações a respeito desse escrito. Ou interlineares - nome já é auto-explicativo - ou seja, você, por exemplo, fazer alguns complementos em relação a isso.

_________________________________
| |
| |
| -------------------------------------- |
| |
| -------------------------------------- ✍ |↵ aqui (cotas marginais)
| |
| -------------------------------------- |
| cotas interlineares ✍ |
| -------------------------------------- |
| |
| -------------------------------------- |
| |
| -------------------------------------- |
| |
| -------------------------------------- |
| |
| |

Isso é que o art. 161 está vedando. Este art., entretanto, não está vedando a manifestação do advogado por intermédio de cotas. Então, para determinados atos o Código exige a petição - é o caso da petição inicial. Inclusive o Código não exige que ela seja sempre escrita. No procedimento sumário o Código, no art. 278 dispõe que “não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral,” , então, até mesmo oral pode. E os demais atos, teoricamente, você pode lançar cotas, sim. Agora, essas questões dependem do conhecimento do Código de Processo, dependem do conhecimento do Estatuto de Ética.
- Mas, como é que você vai fundamentar isso?
- O juiz despacha: especifique as provas que pretende produzir aqui. Se você escrever embaixo: o autor pretende depoimento pessoal das partes, data e assina. OAB n.______. Isso tem de ser reputado válido.
- Mas eles não nos deixam fazer isso. O cartório tolhe o advogado...
- Eu estou dizendo que está disposto no Código, aquilo que é possível mediante o Código, e aquilo que no âmbito até do próprio Processo Penal está em consonancia com os termos do Código Penal - quando este fala “por menção ou termos nos autos”, isso significa o que? Lançamento de cotas. Então, para que vocês saibam que, numa situação como essa que me foi narrada pelo colega - e até, na oportunidade, eu expliquei isso a ele - se for algo tolerável, você agradece à Excelência, vai lá, faz a tua petição e volta no dia seguinte. Agora se você se deslocou para uma Comarca do interior - o que pode acontecer com qualquer um: você vai lá para Volta Redonda, você vai lá para Campos dos Goytacazes - se, porventura, existe esse tipo de observação, tenham conhecimento e procurem, da melhor forma possível, utilizar os argumentos que lhe cabem, porque vocês estão amparados e escorados em lei. E como muito bem lembrou aqui o colega, quando você toma ciência dos autos, ciência da decisão, e ele próprio pede que você assine ali, você apõe, ciente e assina, você está fazendo o que? Você está lançando cotas
- A questão é como nós, nos pequenos atos cotidianos da advocacia, vamos cada vez mais nos curvando.
Para concluir, o art. 309 nos diz:
Havendo necessidade de prova testemunhal - o que raramente ocorre em exceção, o juiz designará audiência de instrução, decidindo dentro de 10 (dez) dias. Isso, do ponto de vista prático, raramente acontece. A questão aqui sempre é, 99% das vezes, é documental.
Art. 310. O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente.
Vamos observar que o juiz indeferirá a petição inicial da exceção - apenas e tão-somente de incompetência. Mas adiante, quando verificarmos o impedimento e a suspeição, nós vamos que estes - impedimento e suspeição - não podem ser indeferidos. E por que não podem ser indeferidos? Vamos pegar a esteira do que o colega falou aqui: a rigor, o magistrado não pode indeferir esse tipo de assentamento, porque ele é a autoridade atacada. Por que na exceção de impedimento ele pode indeferir? Na exceção de impedimento ele pode indeferir a petição, quando manifestamente improcedente, porque não é ato seu, pessoal, que está sendo atacado. Não é uma conduta pessoal que está sendo atacada. Já na questão ligada à exceção de impedimento ou de suspeição, nós vamos ver que não existe a possibilidade de indeferimento, por que? Porque o juiz não pode indeferir que um ato seu, uma conduta sua seja atacada. Daí porque ele tem de aceitar a questão ligada à exceção de impedimento ou suspeição. É a mesma questão que o colega colocou: o magistrado pode indeferir uma pergunta, ele pode indeferir a uma questão no curso da instrução. Mas ele não pode indeferir que se faça constar um indeferimento. São questões às quais nós não podemos nos esquecer.
Art. 311. Julgada procedente a exceção, os autos serão remetidos ao juiz competente.
A contrário senso, julgada improcedente, se está consolidando ali a competência. Lembrando sempre que cabe agravo da decisão que decide a exceção de incompetência.
Na próxima aula, então, nós vamos analisar o art. 312 e seguintes. Iremos ver os impedimentos e suspeições, e aí nós vamos ver das providências preliminares

Aula do dia 22/02/2005

2005-03-15T22:54:00.000-03:00

DA RECONVENÇÃO - art. 315 e seguintes.

Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Quando se diz que o réu pode reconvir ao autor, eu na verdade estou disciplinando aqui uma das condições da ação, que vem a ser a legitimidade. Ora, quando nós tratamos da temática das condiçoes da ação temos que lembrar que uma delas diz respeito à legitimidade, tanto ativa quanto passiva, razão pela qual quando nos deparamos com o tema da legitimidade no âmbito da reconvenção nós temos que a legitimidade é restrita. Porque como legitimado ativo nós temos o reconvinte, ou seja, só aquele que é réu em uma demanda pode ter legitimidade ativa para reconvir. E a legitimidade passiva o art. 315 nos estabelece que só o autor da demanda primeira, da demanda principal é que pode ser reconvindo.
Isso nos leva a uma indagação: e nos casos de litisconsórcio necessário? Nos casos de litisconsórcio necessário poderíamos ter, então, a situação em que um dos réus dessa reconvenção é o autor - então, ele é reconvindo - porém, o seu litisconsorte necessário, que seria o segundo réu, ele não figura na demanda. E, conseqüentemente, pela dicção do art. 315, não poderia ser em face dele proposta uma respectiva medida.
Ora, sobre esse aspecto, nós temos alguns autores, com por exemplo, o Cândido Dinamarco, que admitem, mesmo assim, a possibilidade de manejo da reconvenção, porque bastaria que tomássemos em relação ao réu da reconvenção, autor do processo primeiro, do processo principal, essa ação como reconvenção e entendéssemos que esse mesmo pedido sob o aspecto do litisconsórcio necessário ensejaria que esse segundo réu figurasse no pólo passivo, mas em relação a ele, obviamente, essa demanda não é uma demanda reconvencional, mas sim uma demanda autônoma. De modo que seria possível aí compatibilizar reconvenção e litisconsórcio necessário.
Nessa medida então temos que compreender a dicção do art. 315 - reconvir ao autor - com as ressalvas devidas, percebendo que ele, autor, será o reconvindo, mas isso não inibe que outras pessoas, que não estão na primeira demanda, figurem no pólo passivo dessa reconvenção.
- A minha pergunta é como ficaria essa situação, uma vez que há divergência entre os autores, como ficaria a situação, num caso de litisconsórcio, desse primeiro, que começa a ação, ele seria o reconvinte, e o segundo que fazia parte da demanda, seria uma ação autônoma para um e a reconvenção para o outro?
- Vamos compreender a reconvenção em essência. A reconvenção, na verdade, é uma oportunidade processual que se estabelece por duas razões. Primeiro, porque no rito ordinário eu não tenho a possibilidade de pedido contraposto, como no rito sumário. No rito sumário eu tenho a possibilidade de pedido contraposto, como nos procedimentos especiais. Ex.: eu posso em ação possessória pedir a meu favor, mesmo que eu seja réu na ação possessória. Ora, então o rito ordinário como ele não se presta a permitir um pedido contraposto, cria-se a oportunidade, cria-se um mecanismo apartado. E que mecanismo apartado é esse? Ora, a reconvenção: no prazo para a contestação, eu vou manejar a respectiva reconvenção.
E um segundo motivo, que nós temos para perceber que isso é uma oportunidade processual, diz respeito à autonomia da reconvenção. Ou seja, a reconvenção é uma acão autônoma, paralela em sentido contrário. Ora, se ela é uma ação autônoma, paralela em sentido contrário, cuja razão ensejadora, o próprio art. 315 nos coloca aqui o aspecto da conexão, a conectividade entre as respectivas demandas, nós vamos observar que esse pedido formulado em reconvenção na verdade também pode ser realizado em uma ação absolutamente autônoma e disposta, inclusive, em juízo apartado. Nessa medida, é um apego gramatical, que me parece exagerado - e nesse ponto, eu concordo com Cândido Dinamarco - a dicção gramatical da norma. Porque basta que você leia essa oportunidade em relação ao autor/reconvindo como verdadeira reconvenção, e leia, ao segundo réu da reconvenção, que ele não figura na primeira demanda, leia essa oportunidade processual como uma ação autônoma. Ou seja, enquanto que um é reconvindo o outro é verdadeiramente e exclusivamente réu. E a razão disso? A razão disso é a economia processual, é uma oportunidade que se estrutura e edifica em razão da economia processual. De modo que não me parece de todo absurdo essa posição do Cândido Dinamarco, mas sim, do contrário, apresenta uma razoabilidade e uma melhor adequação à questão ligada à economia processual. Agora, sem dúvida nenhuma, você vai encontrar outros autores, como você mesmo citou, o Humberto Theodoro, que não aceitam essa possibilidade. Já por exemplo, o Marinoni, aceita essa possibilidade. Na verdade ele não é muito explícito sobre isso, ele não declara cabalmente esse aspecto. Mas, o Marinoni, em seu Manual sobre o Processo de Conhecimento, da RT, você pode observar que quando ele trata, quando ele versa sobre o assunto reconvenção, ele desenvolve algumas posições das quais infere-se que ele concorda com essa posição. Ele não se posiciona explicitamente, mas pelos argumentos desenvolvidos, você percebe que há alguma simpatia, alguma concordância sobre essa posição.
Agora, realmente, se você for fazer uma interpretação mais gramatical da norma, não seria possível isso.
- Se esta na mesma ação, como podemos dizer que é autônoma?
- Eu não posso confundir o instrumento, o veículo, eu não posso compreender o meio ou o modo pelo qual eu faço alguma coisa, com a essência daquela questão, com a coisa em si. Exemplo: quando você pega um contrato de locação, normalmente o que você tem? Cláusula Primeira:....; Cláusula Segunda:....; Cláusula Terceira:...etc. Aí vem lá uma determinada cláusula - a da fiança. Na outra página, assina o locador, assina o locatário, assina o fiador e as testemunhas, correto? Ora, o instrumento aqui é o mesmo, mas eu, em verdade, estou tendo o quê? Dois contratos: eu tenho aqui o contrato de locação, e tenho o contrato de fiança. Estão sendo celebrados no mesmo instrumento dois contratos. Então eu não posso olhar para o instrumento e querer do instrumento extrair a natureza jurídica, porque aqui nesse instrumento de contrato eu tenho, na verdade, a celebração de dois contratos: um contrato do locador para com o locatário, e um contrato do fiador para com o locador. Vamos observar que não é o fato de o instrumento, que é a petição inicial, da reconvenção receba esse nomem iuris, receba essa nomemclatura, eu não tenha nessa oportunidade a possibilidade de tomá-la ao mesmo tempo de modo cindido. Ou seja, eu tenho no mesmo instrumento um pedido formulado em face do autor reconvindo e tenho um pedido formulado em face de um respectivo réu. Então, aqui é uma questão de um instrumento e substância. Nesta medida, o Cândido Dinamarco e o Marinoni desenvolvem lá os seus argumentos. Agora, volto a frisar, a observação de quem não admite essa hipótese é também razoável. Eu estou simplesmente me referindo ao fato de que essa outra posição - a de inadmissão disso - é uma interpretação mais apegada a uma gramaticidade, a uma interpretação mais literal e menos sistemática, digamos assim. Está claro? Compreendeu a questão sob esse outro enfoque?
Prosseguindo, então, a análise do art. 315: O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa...” Aqui nós precisamos pensar um pouco nessa conexão, porque nos diz aqui a temática, quando trata da conexão, nos diz que seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Ora, aqui precisamos pensar, então, que essa conexão, na verdade, precisa ser entendida lato sensu. Talvez o Código tenha utilizado aqui a expressão conexão na ausência de outra melhor. Por que quando falamos em conexão nós temos que nos lembrar do art. 103:
Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.
Ora, então, nós temos a questão do art. 103 ligada à combinação dos elementos da demanda. Aqui, mais uma vez, nós caímos na conhecida questão dos elementos da ação:

partes

causa de pedir ➚ próxima
➘ remota

pedido.➚ mediato
➘ imediato

Então nós vamos poder verificar que, a partir do momento que eu tenho a combinação de um desses elementos, causa de pedir ou pedido, eu tenho a conexão. Mas a conexão, na verdade, se formos analisar, não é isso que está escrito no art. 103. Por que? Porque se fóssemos fazer uma interpretação gramatical do que está disposto no art. 103, nós chegaríamos a uma conclusão absurda, porque, por exemplo, toda e qualquer ação que pedisse danos morais seria conexa. Ora, como no Rio de Janeiro nós temos milhares de milhares de milhares de ações que pedem danos morais, nós teríamos todas essas ações conexas. O que é uma conclusão absurda. Chegamos, pela interpretação gramatical, a uma interpretação absurda. Ora, assim devemos pensar em outras hipóteses, em outros caminhos para compreendermos o art. 103. Na verdade nós temos conexão quando existe a possibilidade de que uma ação venha a influir na outra. O resultado de uma venha a influir no resultado da outra. Em função de ter a causa de pedir comum, ou em função de ter o pedido comum. Assim sendo, nós vamos observar que a conexão é mais um mecanismo, ao lado de vários outros, que tem por objetivo último, então, o quê? Evitar decisões contraditórias. Porque ao reputarmos conexas duas causas, nós poderemos ter a reunião dessas causas e, conseqüentemente o julgamento simultâneo dessas causas.
Então, relembrada a questão ligada à conexão, nós temos agora de raciocinar esse conceito à luz do art. 315.
Na verdade, dizem alguns autores, quando pensamos em reconvenção nós estamos diante de uma resposta. Resposta essa que deve guardar relação com o fundamento da defesa. E o que significa guardar relação com o fundamento da defesa? A ingressa com uma ação em face de B, reclamando danos morais, danos materiais, em face de uma relação contratual, e a quebra desse respectivo contrato. Nessa medida, B promove uma reconvenção, porque há algum tempo atrás, numa relação locatícia que se estabeleceu, entre A e B - algo que nada tem a ver com esse contrato, pois o contrato discutido na ação de A, é um contrato de fornecimento de alguma mercadoria - e a relação locatícia de um determinado galpão, para a estocagem de depósito; ou seja, um outro contrato, com outro objeto, com outra relação jurídica, algo completamente diverso; B, então, propõe a discussão desse novo assunto em reconvenção, é possível? Não, não é possível, porque eu não tenho nenhuma ligação com o fundamento de defesa. Ou seja, eu tenho de compreender que a necessidade de desenvolvimento de argumentos em sede de reconvenção que guardem relação, que guardem de algum modo, de alguma forma um modo de repercussão dessas esferas jurídicas, ligadas pela, digamos assim, identidade de alguns elementos no curso dessa causa de pedir ou desse pedido. Vale dizer, então, na verdade, que eu preciso de identidade de determinados pontos ou questões no processo. A reconvenção ela não é, pura e simplesmente, uma oportunidade autônoma, em absoluto. Ela é autônoma, mas autônoma entre aspas, ou seja, o próprio art. 35 já começa a nos deixa claro que eu preciso de algum modo de uma conectividade, eu preciso de algum modo de alguma ilação, de algum laço de interdependência entre aquilo que se discute na reconvenção e aquilo que se discute na ação principal. Porque do contrário, os pedidos não se interrelacionam, e o assunto deve ser tratado numa ação apartada que não gera nenhuma conexão, não gera prevenção, não gera vinculação de qualquer sorte entre as demandas. Então, nós temos de pensar aí nessa questão ligada à conexão e a dicção que deve ser entendida a conexão aqui no dispositivo, bem como a oportunidade, ainda, que coloca a temática do art. 315, na parte final do dispositivo, como fundamento da defesa. Ora, se eu preciso, necessariamente, ter esse fundamento da defesa, significa que a causa de pedir está sendo aí o centro desse debate, porque a divergência entre as partes diz respeito às conseqüências jurídicas da própria dinâmica dos fatos entre as partes. Ou seja, enquanto que A entende que aquele conjunto, aquela causa de pedir origina, em face de B, a possibilidade de um determinado pedido; B, ao seu turno, está enxergando nessa gama de fatos e naqueles em que temos o acréscimo do aspecto reconvencional, ou seja, nesse conjunto de fatos e fundamentos, mais aquilo que B carreia ao processo, B alega e demonstra no processo, coligiriam para ele a conseqüência jurídica diversa, possibilitando que ele, B, faça o seu pedido, formule o seu pedido. Então, nessa esteira, o art. 315 deve ser compreendido sob esse conceito amplo, sob esse conceito lato, até porque temos que ressaltar que uma resposta, uma contestação não tem causa de pedir e nem tem pedido stricto sensu falando. Ora, então, se ela não tem pedido stricto sensu falando, na verdade o conceito puro e simples de conexão aqui seria um conceito tecnicamente equivocado. Ou seja, o que nós temos aí é uma conexão, mas isso num sentido bastante lato. Talvez para não desenvolver uma nova dicção, sob pena de isso gerar o desenvolvimento de confusões, tenha o legislador colocado aqui a expressão conexão sem maiores preocupações.
Vamos observar que, como tínhamos lido no art. 299, a reconvenção, em linha de princípio, se dá de modo simultâneo e com peça apartada. Então, o réu pode reconvir ao autor no mesmo processo toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal, ou como fundamento da defesa. Esses argumentos de reconvenção vão ser talhados em peça autônoma e simultaneamente, pelas questões que observamos na aula anterior, até mesmo sob pena de preclusão. Nós, volta e meia, nos deparamos com interpretações mais conservadoras, que, ao negarem a simultaneidade, concluem pela preclusão. Então, se eu vou contestar e reconvir que se faça isso de modo simultaneo. Se eu apenas vou reconvir - e isso é admitido pela doutrina e pela jurisprudência, que eu posso apenas reconvir, e não contestar - então, obviamente, isso se dá no prazo da resposta. Agora, o que não seria possível, segundo alguns, é apresentar a contestação, por exemplo, no décimo dia, e aí, no décimo quinto dia, apresentar a reconvenção. Por que? Porque se o art. 299 fala da simultaneidade, a apresentação da contestação teria o condão de provocar uma preclusão consumativa e temporal sobre a oportunidade reconvencional. Ou seja, se eu tenho uma oportunidade para a prática de determinados atos ou para uma gama de atos e eu pratico apenas alguns deles, do ponto de vista consumativo a oportunidade agora se encontra preclusa. E, além disso, em função dessa atividade consumativa, não haveria mais o aspecto temporal, porque o prazo estaria encerrado no momento de interposição da contestação. Claro que essa interpretação, mais uma vez, é uma interpretação apegada ao texto, à dicção gramatical do art. 299. Claro que nós temos várias outras interpretações sobre esse mesmo dispositivo, que descaracterizam essa simultaneidade, permitindo, então, como peças autônomas que são, como demandas autônomas que são o seu manejo independente. E, nessa medida, o material tanto doutrinário quanto jurisprudencial é significativo.
- Mas o prazo da reconvenção não é o mesmo da contestação?
- O raciocínio que se faz mais apegado à norma é justamente esse: o prazo é o da contestação. Ora, se eu contestei em dez dias e abdiquei dos outros cinco para contestar, a prática de outros atos neste período está preclusa. Tanto é que eu não posso aditar à contestação: contestar um pouquinho hoje, amanhã eu lembro de alguma coisa, contesto mais um pouquinho etc. Isso ia ser uma “beleza”, você já imaginou?! Ia ser muito bom, mas “infelizmente” isso não é possível. Então, faz-se, num apego mais gramatical, a leitura de que o art. 299 impõe que, feita a contestação, eu estou abdicando do meu prazo. Ora, se eu estou abdicando do meu prazo e a reconvenção deve ser interposta no prazo, isso significa, então, que esse prazo aqui estaria abdicado. Estando abdicado, eu não posso praticar um ato processual aqui. E como eu disse, aqueles que interpretam isso de modo mais flexível desenvolvem os seus argumentos em função da própria autonomia dessas demandas. A questão ligada à autonomia entre reconvenção e ação principal, tanto que podemos inclusive ter a extinção da reconvenção com a seqüência da ação principal, sem que exista aí prejuízo; e, o contrário também é factível: nós podemos ter, por qualquer sorte, a extinção da ação principal, e a continuidade da reconvenção. Ora, isso nos deixa claro, isso nos mostra que essas ações são autônomas e, conseqüentemente, com base nessa autonomia é que seria factível a prática da apresentação da contestação e da reconvenção em momentos autônomos. Ou seja, na verdade a simultaneidade do art. 299 não seria cogente, mas apenas e tão-somente uma disposição indicativa e não obrigatória.
Essas são as duas leituras.
Do ponto de vista prático é melhor você se esforçar para apresentar as peças simultaneamente, evitando, assim, as incertezas e inseguranças que podem advir nesse ponto.
Mais uma questão que havíamos comentado na aula passada é a questão da autonomia das peças. Você, tem a rigor, no art. 299, também a necessidade de realizar duas peças: a peça de contestação e a peça de reconvenção. Mas esse apego também gramatical à exigência de duas peças esbarra nas questões ligadas à teoria das nulidades possessórias. Ora, quando não há uma previsão de expressa nulidade, a cominação de nulidade não se impõe na própria norma processual, aquilo pode ser reputado como um vício sanável, e, conseqüentemente, temos vários doutrinadores e jurisprudências que entendem que, desde que seja possível reconhecer quais são os argumentos de contestação e quais são os argumentos da reconvenção, ou seja, aonde começa uma e aonde termina a outra, seria possível aproveitar essa disposição.
O parágrafo único nos dispõe:
Não pode o reú, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem.
Vamos compreender isso, porque a dicção do dispositivo pode não ser a mais clara e gerar dúvidas.
Quando nós temos o parágrafo único dizendo que não pode o réu - eu, mais uma vez, estou debatendo legitimidade - em seu próprio nome reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem. Ora, como demandar em nome de outrem? Vamos observar que o art. 6º, do CPC, nos coloca as regras gerais da legitimidade, e estabelece uma legitimidade ordinária e uma legitimidade extraordinária. Por que? Porque o art. 6º, do CPC, nos diz que não é possível que se pleiteie em nome próprio direito alheio - aí vem uma vírgula - salvo quando autorizado por lei. Vamos ler esse dispositivo para termos a exata dicção do Código:
Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
Eu preciso compreender isso a contrario sensu, pois o dispositivo vem redigido a contrario sensu. Ora, se ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, significa que a regra geral é a de que só se pode pleitear em nome próprio. Ou seja, aqui eu tenho um dispositivo a contrario sensu, estabelecendo a regra geral, que é só posso pleitear direito próprio; não posso pleitear direito alheio. A primeira parte da frase nos dá essa regra geral a contrario sensu.
Quando a frase é virgulada e, após isso, é dito - salvo quando autorizado por lei - isso indica que, em algumas hipóteses, eu terei uma regra especial. E que regra especial é essa? Eu vou ter a autorização para que alguém que não é titular vá a juízo e pleiteie direitos. Ou seja, estou colocando nessa ressalva a regra especial. A primeira parte do dispositivo nos dá a regra geral; a segunda parte do dispositivo nos dá a regra especial. Isso origina aquilo que na doutrina se chama de legitimidade ordinária, legitimidade extraordinária. Então, eu tenho hipóteses em que alguém que não é o titular do direito, está indo a juízo para pleitear esses direitos.
E aí, então, nós vamos observar o quê? Eu tenho aqui uma questão ligada à substituição processual. Vamos lembrar que substituição processual é diferente de sucessão processual: são questões distintas. Substituição processual diz respeito a essa temática da legitimidade, ou seja, se eu sou legitimado ordinário ou se eu sou legitimado extraordinário. E a sucessão processual diz respeito ao modo pelo qual alguém ingressa em juízo substituindo a antiga parte. Ou seja, a parte original se retira, por qualquer motivo, e ingressa em seu lugar um novo litigante. Aqui ocorreu sucessão processual, porque o direito continua sendo um direito próprio, o legitimado continua sendo o legitimado ordinário. Imaginemos, por exemplo, que eu tenho o falecimento de uma de uma das partes. Ora, o falecimento de uma das partes faz com que o seu herdeiro ingresse na respectiva demanda. Ingressando na respectiva demanda, agora ele é um sucessor processual, porém, ele continua legitimado ordinário. Porque ele agora na posição de herdeiro, continuará no processo pleiteando direito próprio. Diferente, por exemplo, quando alguém vai a juízo propor uma ação civil pública, ou quando alguém vai a juízo, propor uma ação popular - quando o Ministério Público propõe uma ação civil pública, ou quando a OAB propõe uma ação civil pública, está indo a juízo como legitmado extraordinário. Por que? Porque o legitimado ordinário é toda a sociedade de modo difuso. O MP não está indo, ou a OAB não está indo pedir para si, mas para pedir para outrem. Daí porque ela está em juízo como legitimado extraordinário.
Ora, nessa medida, carreando tudo que dissemos para o parágrafo único, do art. 315, nós temos o que? O réu não pode em nome próprio reconvir ao autor quando este (quando este quem? O autor da demanda, que seria o autor/reconvindo) demandar em nome de outrem. Ou seja, se eu tenho A em face de B, e A está indo a juízo como um legitimado extraordinário, eu não posso ter B promovendo uma reconvenção em face desse legitimado extraordinário. Por que? Porque B deve propor a sua demanda em face de quem? Do titular, do legitimado ordinário. Ou seja, o pólo passivo deve ser sempre legitimado ordinário. O pólo ativo é que pode ser legitimado ordinário ou legitimado extraordinário. Mas o pólo passivo só pode ser legitimado ordinário, porque eu não posso pleitear de um substituto aquele direito. Imaginemos que, então, que o Ministério Público agindo numa legitimidade extraordinária propõe uma ação de investigação de paternidade em face de um indigitado pai. Ora, não pode este pai reconvir ao Ministério Público, pois este está ali como substituto processual. Daí porque a razão do parágrafo único, do art. 315.
- Esse legitimado extraordinário seria o Ministério Público, a OAB. Dê mais alguns exemplos de quem poderia estar nessa condição.
- Por exemplo, você veja como a sociedade regride! A sociedade regride de diversas formas. O Código Civil anterior era um Código sábio, porque propunha e disciplinava o dote. Você, além de viver um grande amor, recebia (o que é muito justo!) um montante de recursos para administrar. O Novo Código veio e extinguiu essa questão. Mas você tinha, na temática do dote, legitimidade extraordinária, porque o Código dizia que, apesar dos bens dotais pertencerem à mulher, a legitimidade, ativa e passiva, para a proteção dos bens dotais, pertenciam ao marido. Então, aqui, nessa hipótese, você teria, no antigo regime, no antigo sistema a legitimidade extraordinária. Em verdade, o dote já era questão superada desde 1962, no Estatuto da Mulher Casada, e, mais uma vez, reforçada a questão, na Constituição de 1988. Falamos, portanto, aqui, de questão jurídica já superada.
Mas, em tese, à exclusão dessa hipótese, as leis novas incluíram outras hipóteses de legitimados extrarodinários. Por exemplo, quando, no Novo Código Civil, temos o trato de alguns aspectos no âmbito empresarial, verificamos o que? Primeiro, vamos definir a legitimidade extraordinária, que era dividida em:
● extraordinária autônoma;
● extraordinária difusa;
● extraordinária supletiva;
● extraordinária concorrente.
A legitimidade extraordinária autônoma, como nós, foi superada, não sobrevive no nosso regime jurídico.
A legitimidade extraordinária difusa é a que você vai encontrar na ação popular, na ação civil pública, na ação declaratória de inconstitucionalidade.
A legitimidade extraordinária supletiva encontramos em todo e qualquer dispositivo jurídico que coloque de modo, digamos assim, sucessório o advento de legitimidade. Vamos refletir sobre o Novo Código Civil. O NCC prevê, no art. 1033, a dissolução de sociedade. O inciso V, do referido art., nos diz que a dissolução da sociedade se fará por perda de autorização. Ex.: ao cassaram a autorização para os bingos, teoricamente incidiria esse artigo: assim, perdida, a autorização de funcionamento teriam de dissolver. O que o próprio Código Civil estabelece? Se os sócios não propuserem a dissolução no prazo de trinta dias, surgirá para o Ministério Público a possibilidade de propor uma dissolução. Se o Ministério Público não propuser dentro em trinta (30) dias, surgirá para o ( agora me foge a dicção exata do Código) mas para a Autoridade Administrativa que tem o poder de fazer cessar a autorização, a legitimidade para a propositura da ação visando a liquidação. Então, você pode pensar o seguinte: se o Ministério Público propõe a sua ação no 29º, ele não é legitimado, porque a sua legitimidade é supletiva. A sua legitimidade só surge após esse 30º dia, no transcurso desse primeiro dia. O mesmo se diga da Autoridade Administrativa: se ela propuser nesse momento, ela não será legitimada. Porém, nesse momento subseqüente, de modo supletivo, surge a legitimidade para a Autoridade Administrativa.
No âmbito do Direito Societário, no âmbito das S/A, nós vamos observar que existe a possibilidade de que os sócios que componham mais de 5% do capital, promovam atos de defesa do capital, atos de defesa dos bens sociais, se os legitimados ordinários não o fizerem. E quem são os legitimados ordinários? O Presidente, porque a lei dispõe que o presidente representa ativa e passivamente a sociedade. Então, o legitimado ordinário é a própria sociedade, representada pelo presidente. Ora, o sócio, na Lei das S/A, está atuando como legitimado extraordinário supletivo, porque uma determinada medida de proteção dos bens sociais, que deveria ter sido tomada pelo legitimado ordinário, não foi tomada, fazendo, então, surgir para algum terceiro uma legitimidade supletiva. Isso temos em vários momentos no Código Civil. Não só na Lei das S/A, mas também na Lei de Falências (tanto a antiga, quanto a nova), quando observarmos a legitimidade para requerer falências, de modo que o sócio pode requerer a auto-falência da sociedade. Então, a rigor, o legitimado ordinário é a própria sociedade, dado que pessoa física e jurídica não se confundem. Porém, se a própria sociedade não propõe a auto-falência, surge, extraordinária e supletivamente, a possibilidade ao sócio de requerer a auto-falência.
Assim sendo, você tem, em vários momentos, não só o Ministério Público, não só a OAB, não só Sindicatos ou Partidos Políticos, mas também os particulares, em vários momentos da legislação tendo essa legitimidade extraordinária.
E a hipótese do dote foi obviamente, descartada.
- Quero só tirar uma dúvida. Há o prazo para responder, mas a pessoa está viajando. A procuração por instrumento público para o ato processual, feita no consulado, alguém poderá comparecer a essa audiência que não seja o próprio, ou correrá à revelia?
- Você diz sob o aspecto do depoimento pessoal da parte?
- Ele foi citado mas está viajando. Ele foi comunicado por telefone, mas não pode voltar para o Brasil. Ele, então, vai ao consulado, naquele país onde se encontra, faz uma procuração, manda para o.......
- Primeiro você tem de estabelecer algumas questões. Primeiro, de que rito você está falando. Se você estiver falando do rito ordinário a contestação é por escrito, ele não precisa estar no Brasil, ele pode até estar na China.
- Na audiência...
- Bem, mas então você não está falando, por exemplo, de revelia, porque a revelia, art. 31, é a não contestação. Precisamos, pois, depurar a linguagem para trabalhar corretamente as questões .
- Rito sumário...
- Bem, se aí eu não vou para o rito ordinário, eu vou para o rito sumário, eu preciso, necessariamente, apresentar a peça de contestação em audiência. Ora, mas o apresentar a peça de contestação em audiência não necessariamente tenha de ser ato personalíssimo. A rigor, você tem no Código a possibilidade de fazer este ato de resposta por intermédio de representante legal. Não há na letra da lei, em específico, algo que desabone isso. Mas aí você tem o aspecto prático: você tem de lembrar que determinara interpretações, determinadas jurisprudências não são feitas, não são pensadas para agasalhar as melhores hipóteses, e sim, para evitar processos. Você pode observar que, normalmente, no juizado se a parte não comparece pessoalmente, enviando representante, o que se faz no juizado? Extingue-se o processo. Isso tem amparo legal? Não, mas agindo assim coloca-se mais um processo na pilha do arquivo morto. Ou seja, temos de verificar que do ponto de vista da praxe as vezes você se depara com posições jurisprudenciais bizarras, que têm a única e exclusiva função o “desafogar”o Poder Judiciário. Eles gostam muito de falar isso. Claro, quando você chega às onze - claro que ninguém chega e já começa a trabalhar: você antes tem de tomar um café, ver com é que estão as dinâmicas dos seus e-mails, respondê-los etc., etc. Você estaria “preparado” para começar efetivamente a trabalhar ao meio-dia. Mas aí já está na hora de almoçar! Então, você sai para almoçar. Volta às duas da tarde, mas aí você, obviamente, está sonolento - pois ninguém é de ferro! E aí você trabalha - até - às quatro horas da tarde! Vejam só que pesado! É, como eles gostam de dizer - um trabalho sobre-humano! Então, é claro, que num ritmo de traballho “tão intenso”, você precisa se livrar dos processos. E uma das maneiras de se livrar dos processos, por exemplo, é não reconhecer a determinada prática de um ato processual, como esse por intermédio de representante. O que, a rigor da lei, seria possível.

SEGUNDA PARTE:

das questões ligadas ao recurso especial e ao recurso extraordinário você vai encontrá-las nos regimentos internos dos Tribunais Superiores, e não no Código. Daí também porque, no campo dos recursos, tem muita gente que elabora lá o seu recurso e aí depois tem o recurso inadmitido por ter desrespeitado questões regimentais ou do STJ, ou do STF. Assim sendo, esses são aspectos que precisamos sempre prestar atenção.
- Se você continuar, na certidão dessa pessoa vai sair lá.......Mas ele não vai receber o mesmo número: 2005.0001. Ele não vai receber uma numeração desse tipo, até porque reconvenção é apresentada dentro dos próprios autos do processo. Vai receber o número de um novo processo?
- Como se fosse uma exceção, não receberá tipo 1/A?
- No Tribunal carioca parece que “.../A”, se não me falha a memória.
- Mas aí seria uma exceção...
- Aliás, é /alguma coisa, agora, assim, de cabeça, não tenho certeza. A tecnicalidade de como o distribuidor está fazendo aqui no Rio. Até porque essas questões são cambiáveis. Você pode observar que no próprio âmbito do RJ, que o tipo de anotação feita pela Justiça Federal é diferente do tipo de anotação feita pelo TJ. Você pode observar também as questões ligadas à própria temática recursal como o distribuidor anota a própria temática recursal de modo diferente. Então a questão ligada a essa tecnicalidade como é que está o distribuidor aqui no TJ, eu até posso dar uma olhadinha, para ver como é que está sendo registrado isso atualmente e te dar uma resposta depois.
O art. 318 nos diz:
Art. 318. Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção.
Então, nós já vimos que a incidência do art. 318 não necessariamente ocorrerá. Nós podemos ter, e o próprio Código deixa isso claro, a extinção da ação e o prosseguimento da reconvenção, ou podemos ter o prosseguimento da ação e a extinção da reconvenção. O modelo ideal desenhado pelo Código é que a ação e a reconvenção tramitem até que eu possa colocar uma decisão em ambos os processos, em ambas as demandas. E aí eu teria aqui uma sentença.
Mas aqui vale mais uma vez ressaltar a confusão que o próprio Código faz entre instrumento e essência. Do ponto de vista de instrumento é claro que, materialmente, eu estou diante de uma mesma sentença. O sujeito vai lá fazer a sua respectiva sentença,vistos etc., e vai tratar de todos os aspectos no corpo de uma única peça. Mas temos que pensar o que? Que isso aqui é um instrumento. Na verdade, eu tenho duas demandas - eu tenho a demanda do autor para com o réu, e eu tenho a demanda do réu reconvinte para com o autor reconvindo. Ora, então, na verdade, eu tenho duas demandas. Isso significa que, em essência, eu terei, na verdade, duas sentenças - materialmente em uma sentença só. Materialmente o mesmo corpo numerado, seqüencial, aonde se lança o texto da decisão. Mas é claro que, materialmente, nós estamos decidindo duas pretensões, nós estamos decidindo pretensões que são distintas. Isso aqui pode até não ter uma grande importância, mas é relevante que lembremos isso, porque se eu levar essa mesma temática para a sede dos recursos, e nós depararmos, por exemplo, com um recurso como o Embargo Infringente, nós vamos pensar a seguinte questão: quando eu falo num acórdão, este materialmente é um só. Mas cada assunto que está sendo decidido pode ser impugnado especificamente. Imaginemos, então, que em um acórdão, proferido pela Terceira Câmara, decida-se dano moral, dano material e lucro cessante. Aqui, no dano material, foi 3 X 0; aqui, no dano moral, 3 X 0; mas no lucro cessante, foi 2 X 1, sendo que nós temos a alteração no que se refere à decisão anterior e, conseqüentemente, com base no voto divergente, eu posso propor os embargos infringentes. Mas aí você faz o quê? Você não propõe os embargos infringentes e maneja logo o seu recurso especial. Manejando o seu recurso especial você vai ter a decisão do recurso especial pela inadmissão. Por que? Porque vai vir uma decisãozinha, mais ou menos assim: “o recorrente não esgotou todas as vias jurisdicionais, razão pela qual incabível manejar o recurso especial nessa hipótese. Ou seja, você não manejou o infringente e ainda teve obstaculizado o seu especial. Isso é um único acórdão que está decidindo vários assuntos. Vale, então, mais uma vez: eu nunca posso confundir o instrumento com a essência. Do ponto de vista da essência, eu estou prolatando duas sentenças num mesmo instrumento. Assim como o acórdão, materialmente, um único acórdão, mas cada decidido é, na verdade, um acórdão de per si, que estão materialmente colocados num conjunto seqüencial e numerado aonde foram lançadas as informações dos acórdãos. Então a noção de instrumento e essência começa a ganhar mais relevo quando você tem esse tipo de questão. Ou quando você começa a se interessar, por exemplo, nas questões ligadas à devolução, aquilo que está sendo devolvido ao tribunal, tanto na sua profundidade, quanto na sua extensão. Nós já falamos aqui um pouco no art. 515, por isso não vamos tocar novamente nessa questão, mas são todas as repercussões de uma única temática e que se o advogado não prestar atenção a isso, pode, obviamente, ter prejuízo. E mais uma vez, cabe aqui lembrar que do ponto de vista da praxe o Estatuto da Ordem assegura a intervenção sumária em qualquer julgamento. Por que? Porque nós temos que lembrar que a boa votação, a boa colheita de votos, item a item, é extremamente importante. Porque se na hora da sessão no Tribunal, na qual há sempre aquela bagunça, eles não prestam atenção em absolutamente nada do que estão julgando, e aí você se depara com uma má colheita de votos, isso pode inviabilizar, por exemplo, o manejo do embargo infringente, porque muitas das vezes, os assuntos acabam, ao invés de receberem voto a voto, receberem uma única votação. E cabe, então - e é direito do advogado - intervenção sumária para exigir votação item a item. E mais: a questão da votação deve ser separada, no que se refere ao conhecimento, do provimento, porque eu tenho, além das questões meritórias do recurso, eu tenho antes de ter tido uma votação relativa ao conhecimento, e o conhecimento pode ter sido dado por 2 X 1. Então, podemos ter a seguinte hipótese: você ganha no mérito. Temos lá um acórdão discutindo apenas um assunto: dano moral: 3 X 0. Aí você pensa: não, não cabe infringente. Mas a boa votação tem de ser colhida do voto de conhecimento, e o conhecimento pode ter sido 2 X 1. Então, na verdade, do conhecimento cabe o manejo do infringente em relação ao conhecimento, e aí quando você for para o julgamento do conhecimento, no infringente, você pode ter, por exemplo, daquele resultado que fora 2 X 1, ficar, agora, 2 X 3 - aqueles dois mantém o conhecimento, mas a ampliação do Colégio faz com que o não conhecimento vingue, e aí aquilo que você tinha ganhado no mérito, vai por água abaixo. Porque o infringente foi manejado sobre a base do conhecimento. Agora, se você na sessão não fez as intervenções sumárias e não exigiu que os votos fossem coletados como determina o próprio Código de Processo, é possível que você não possa manejar isso aqui: houve lá um debate oral, um divergiu do outro em relação ao conhecimento e aí vem que por unanimidade negou-se provimento do recurso. Tudo bem - no mérito -, mas no conhecimento foi 2 X 1, então tem que fazer constar lá. E se foi 2 X 1 você pode, no conhecimento, manejar isso isso aqui.
- No conhecimento, você diz na hora?
- Intervenção sumária, você está ali na sessão.
- Já que se está tocando nesse assunto, fale para nós como é que deve ser feito isso para que o desembargador não mande você calar a boca.
- O Estatuto da Ordem assegura intervenção sumária. Então, você inicie - Excelência, pela ordem - a dicção do Código é essa, que você utilize a expressão “pela ordem”, seguindo-se a sua observação. Assim como para esclarecer uma questão de fato. Se os desembargadores estão debatendo, e você percebe que a questão fática está errada, eles não estão debatendo a questão fática errada, você pode intervir dizendo: Excelência, pela ordem, a questão fática não é essa - e faça o seu esclarecimento.
- Já vi algumas vezes uma situação semelhante e o desembargador dizer: doutor, estamos votando, não cabe mais o senhor participar...
- Cabe, cabe: excelência, os senhores estão votando, mas a Lei Federal me permite e me assegura o esclarecimento de questões fáticas a qualquer momento do julgamento. Isso é o Estatuto da Ordem. Então, se Vossa Excelência não permite que eu esclareça a questão fática, que faça constar em Ata. Porque o Estatuto da Ordem te assegura a intervenção sumária em qualquer julgamento para esclarecimento de questões de ordem fática. Vamos ao Estatuto da Ordem.
Capítulo II - Dos Direitos do Advogado
Art. 7º. São direitos do advogado:
.................
X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas.
Os advogados não utilizam porque não sabem seus direitos.
- Isso vale para juízado especial...?
- “Em qualquer juízo ou tribunal”.
- Porque o que vemos é exatamente o contrário. Abre prazo para a sustentação, se você recusa, eles não permitem qualquer interferência.
- ............
- Isso é Lei Federal. O grande problema é que a nossa classe é tão desgraçada que a Lei Federal - vamos repetir: hierarquia das normas, lei federal, Constituição, art. 59: Constituição Federal, lei complementar, lei ordinária etc. Portaria de juiz não está nem elencada aqui; puxa-saquismo de sub-carimbador também não está elencada aqui. E aí nós nos deixamos barrar pelo sub-carimbador. Bem, qual é o assunto, eu vou despachar com você? É você que vai decidir? Ele pode dizer: ah, é que não pode falar. Responderemos: a Lei Federal me deixa falar. Por que? Porque o Estatuto da Ordem não é algo interna corporis - é lei federal - e como lei federal nos diz em seu art. 7º, X, que podemos nos dirigir diretamente aos magistrados. Então eu não preciso despachar com ....
- E se ele não te der licença?
- Independentemente de licença: ele tem que lhe receber nem que seja para ficar olhando para a sua cara e depois perguntar: já acabou, doutor? Já, já acabei. Muito obrigado: esclarece e vai embora. O problema é que nós no dia-a-dia nos deixamos barrar pelo sub-carimbador, nós nos deixamos barrar pelo assessor do sub-carimbador. Então, é a lei que me permite: o juiz tem de me receber, nem que seja para ficar olhando para a minha cara, esperar eu terminar de falar e....
- .............
- Só então para concluir, está claro a expressão “pela ordem”, porque e quando se pode utilizar e como é lei federal que te assegura? Claro e óbvio, a questão é sempre tensa, ninguém está negando isso, há necessidade de uma dose de calma para essa intervenção. Agora, saiba que você está plenamente escorado em lei federal e, conseqüentemente, qualquer negativa disso é ato de coação, ele estará sendo, naquele momento, autoridade coatora.
- Mestre, na hora de despachar o juiz diz: não, não atendo a essa hora. Isso é normal?
- Normal é, mais aí também temos, mais uma vez esse aspecto que nós estamos falando: a lei federal te assegura, mas, é claro, que aí entra um pouco do aspecto da sensibilidade, do próprio exercício da prática, porque, por exemplo, muitas vezes é melhor você ser recebido com um pouco mais de calma e num momento em que o magistrado já desafogou um pouco a sua agenda, do que você querer forçar isso. É aí que entra um pouco, também, do bom senso: quando vale a pena brigar. O importante é sabermos que a lei assegura determinadas questões, porque em determinados momentos se pode aguardar; em outros momentos, é uma questão de urgência. Como é a questão do julgamento: ele está sendo julgado ali, naquele momento; se você não esclarecer, naquele momento, adeus, porque vai ter sido julgado. Agora, num despacho, se você pode aguardar um pouco, ir resolver outras no Fórum, para voltar mais tarde, você não vai brigar à toa. Agora, se for urgência urgentíssima, que você tenha que despachar, então faça valer aquele direito que a lei federal lhe confere. Se o advogado não se impuser nesse momento, então,...
Vamos exemplificar isso de modo claro: quando o magistrado permite o desenvolvimento de um diálogo fácil, isso é tranqüilo; mas tem certos magistrados, vamos dizer a maioria, quando recebe marca horário: vem depois das quatro, vem depois das três e meia, enfim. Você comparece lá e, tudo bem, não vai ficar brigando, sendo o paladino do mundo. Eu, na semana passada, tive um mandado de segurança na Justiça Federal e, que pleiteávamos a questão do depósito recursal. Depósito recursal que pode ser substituído por arrolamento de bens. Ora, o órgão havia-nos negado o arrolamento de bens, isto é, aceitado única e exclusivamente o depósito. Então se ingressou com um mandado de segurança para que fosse deferido o arrolamento. O prazo do recurso administrativo, o recurso voluntário (é a linguagem administrativa) vencia-se naquele dia e se não despachássemos naquela hora em específico, o prazo do recurso ia se vencer e aí eu correria o risco de ter uma decisão, mas agora já ser o recurso considerado intempestivo. Assim sendo, eu tinha que obter a decisão naquele momento. Claro que para ele a decisão juridicamente não é singela porque a jurisprudência e a doutrina majoritariamente acolhem a tese. Então, do ponto de vista jurídico, era algo simples. A questão é que, na Justiça Federal, em 99,9% dos casos, você não consegue falar com o magistrado. Então, obviamente, houve uma situação relativamente tensa, mas, felizmente, se conseguiu. Agora, se você não conhece o seu Estatuto, não essa possibilidade, na sua prática de advogado você deixa algumas situações passarem por intimidação.
- Posso citar um exemplo um exemplo que aconteceu ontem na Segunda Vara Cível de Madureira? Eu estava na fila e tinha uma senhora dentro da serventia. De repente veio o juiz lá do gabinete dele, chegou na serventia, viu aquela senhora e perguntou: a senhora é advogada? Por favor, pode se retirar. Ela respondeu que fora convidada por alguém para vim esclarecer. Ele insistou: não, mas fique lá fora, não fique aqui na serventia. Ela saiu, chateada, mas não falou nada para o juiz. Aí o juiz passou à sala ao lado. Aí ela começou a falar com os outros colegas: imaginem, me expulsar. O juiz ouviu, voltou e disse que não a havia expulsado e que estava apenas obedecendo ao Provimento da Corregedoria.
- Você tem direito a atravessar as cancelas...
- Pois é, aquele provimento. E ela não falou nada. Mas aí, depois, ela respondeu que ele poderia obedecer ao Provimento e ser mais delicado. Aí ele disse que havia sido delicado e aí começou aquele bate-boca. Mas exatamente por não ler o Estatuto ...
- Sim - lição que aprendemos na cadeira de Introdução - eu não posso revogar Lei Federal por provimento. Se a classe estudasse mais, seria mais respeitada. Para que concluamos esse tema, vamos observar que o art. 318 me coloca a questão de ação e reconvenção sendo decididas por essa mesma sentença. Quando eu tenho essa situação:
Ação --------------------------|
Reconvenção --------------------------| eu não tenho nenhum problema porque o recurso a ser manejado é o recurso de apelação.
As situações mais complexas se referem a esse tipo de situação aqui:
Ação ---------------|
Reconvenção --------------------------|

Ação --------------------------|
Reconvenção -----------------|
Porque o art. 318, que está me dizendo que ação e reconvenção são decididas por sentença, o que implica em dizer, então, que, na verdade, a reconvenção, assim como a ação, em outras situações, em situações em que as decisões seriam diversas, mesmo assim isso seria uma sentença.
Ou seja, quando eu aqui
Ação --------------------------|
Reconvenção -----------------| decido que é inepta a respectiva reconvenção, essa decisão é uma sentença.
Assim como o mesmo se diga aqui
Ação --------------------------|
Reconvenção --------------------------| é uma sentença.
O mesmo se diga aqui
Ação ---------------|
Reconvenção --------------------------| é uma sentença.
Só que aí nós agregamos um complicador que é o fato de que elas estão nos mesmos autos. Ora, se elas estão nos mesmos autos eu não poderia manejar aqui
Ação --------------------------|
Reconvenção -----------------| a apelação. E por que não poderia? Porque a outra demanda continua o seu fluxo, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência entendem que quando ocorre um encerramento fora da hipótese do art. 318, ou seja, fora do julgamento conjunto, quando for a hipótese de encerramento anterior da ação, ou de encerramento da reconvenção o recurso cabível seria o recurso de agravo. Utilizem o agravo enquanto ele ainda existe, pois os projetos em tramitação no Congresso têm a intenção de acabar com o Agravo. Utilizem o embargo de declaração enquanto ele ainda existe, porque os projetos em tramitação também acabam com o embargo de declaração.
E várias outras questões que eu acho que todo e qualquer que esteja militando deve entrar no site da Câmara e dar uma olhadinha nos projetos. Vocês vão ficar efetivamente de cabelo em pé ao verem as reformas que vêm por aí. São reformas altamente autoritárias. Entrem no site da Câmara e dêem uma olhadinha porque vem chumbo grosso por aí.
Um grande abraço, até semana que vem.

Aula do dia 15/02/2005

2005-03-15T22:51:00.000-03:00

Dando continuidade à análise do art. 301, eis que falávamos sobre os aspectos ligados às atitudes do réu, falamos do reconhecimento do pedido, e começamos o quadro relativo as atitudes de resposta. E, nas atitudes de respostas, fizemos uma introdução à contestação, analisamos o art. 300, e agora, dando continuidade ao que foi abordado quanto ao artigo 300, abordarmos os arts. 301 e seguintes. Esse foi o nosso roteiro anterior, para que possamos dar continuidade ao nosso estudo dos artigos do CPC.

O art. 301 nos diz:

"Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:"

Vejam, então que o art. 301 está, obviamente, dividindo a estrutura da contestação em uma parte preliminar e uma parte ligada ao mérito. Ou seja, o Código está desenhando aí uma estrutura de contestação. Assim como no art. 282 o Código nos dá um poder para a petição inicial (pois no referido art. nos temos a autoridade judicial a que se destina, a qualificação das partes, a apresentação dos fatos e fundamentos, apresentação do pedido, requerimento de citação, especificações das provas, valor da causa. Ou seja, o art. 282 nos dá um roteiro ).

O art. 300/301 também nos dão um roteiro, porque nos vamos observar que nessa estrutura temos uma incumbência de abordar primeiro as questões de ordem processual, pois os temas que vêm nos incisos do art. 301 são temas de ordem processual. Aqui, do ponto de vista doutrinário, chamaríamos de preliminar. Ou seja, quando nós, na nossa contestação, fazemos uma preliminar, isso significa que nós estamos abordando, nós estamos tecendo alguma observação, algum comentário de ordem processual.

E aí vamos lembrar aquela disposição geral a que nos referimos antes: a defesa pode ser de ordem processual ou defesa de mérito. A defesa processual pode ser dilatória ou peremptória. A defesa de mérito pode ser uma defesa direta ou indireta.

Aqui, então, nós estamos procedendo antes de adentrarmos aos aspectos ligados ao mérito, que normalmente se revela em direito material, normalmente, quando falamos de mérito, estamos nos referindo a direito material. E quando podemos nos referir em mérito ao direito processual? Quando estamos diante de uma cautelar. Quando estamos diante de uma cautelar o que estamos tendo como mérito não é o direito material, e sim direito processual, pois quando manejamos um arresto, quando manejamos um seqüestro, quando manejamos uma busca e apreensão, quando, enfim, temos uma demanda de natureza efetivamente cautelar o que temos como mérito não é o bem da vida em si, mas, sim, a obtenção de uma proteção temporária para que o processo em que se discutirá a questão material, este sim, venha a surtir efeito, venha a ter um resultado útil. Então, o mérito nem sempre é direito material, nem sempre no mérito se discute direito material. Nós devemos nos lembrar que nas cautelares o nosso mérito é o direito processual, o que se debate é o próprio direito processual, e a utilidade do provimento que será realizado no outro processo - no processo de execução ou de conhecimento. Mas essa é uma particularidade do processo cautelar.

No processo de conhecimento o nosso mérito, aí sim, podemos dizer que será sempre um mérito ligado ao direito material.

E antes de adentrarmos aqui, então, teremos de fazer essa preliminar, essa observação de natureza processual.

Vamos observar que esse rol não é um rol exauriente, porque nós temos outras questões, nós temos outros pontos que podem ser alegados, que devem ser alegados ainda antes de adentrarmos ao respectivo mérito. Ou seja, quando nós fazemos uma análise do objeto de cognição do magistrado, ou seja quando fazemos uma verificação daquilo que é analisado pelo magistrado. E isso eu já mencionei aqui, mas agora cabe repetir para melhor compreendermos esse tópico. Há um conjunto de questões que são as questões preliminares (e aí envolve condições da ação e pressupostos processuais. Então muitas das questões que vamos observar nesse rol são as questões ligadas às condições da ação e aos pressupostos processuais. Mas nós temos também as prejudiciais e o mérito. Ora, esse é o conjunto de questões que é objeto de cognição por parte do magistrado. Ora, as observações ligadas ao mérito é que formam a coisa julgada, as demais não. Então, o que o Código está fazendo é traçar um desenho em que me cabe na peça de bloqueio, na peça de contestação, primeiro, abordar essa temática, as preliminares do art. 301, e mais as prejudiciais, que não estão aqui elencadas e nem poderiam, pois são diversas as possibilidades de prejudiciais. Nós vamos observar apenas algumas que vêm reguladas no Código, como, por exemplo, as questões ligadas ao art. 110. Ora, quando nos deparamos, por exemplo, com o art. 110, nós temos que se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar o andamento do processo até que se pronuncie a justiça criminal. Ora, nós temos aqui, no art. 110, obviamente, uma prejudicial externa.

Vamos lembrar o que vem a ser a prejudicial. A prejudicial não integra a coisa julgada. Ou seja, o que ele decide não é acobertado pela coisa julgada. O próprio art. 469 nos deixa claro isso. Quando observamos a questão ligada à assistência, nós fizemos a análise do art. 469 e, apenas aqui recordando:

Art. 469. Não fazem coisa julgada:

..............

III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Ora, prejudicial é toda questão que não faz parte do mérito, mas vincula o mérito.

E a prejudicial pode ser interna ou externa. No caso do art. 110 nós temos uma prejudicial externa. Nós temos que, como está na dicção do referido art., apreciar, verificar, para podermos decidir a lide, para conhecermos da lide, a existência de um fato delituoso. Ora, se nós temos de apreciar a existência de um fato delituoso, quem vai apreciar esse fato delituoso não é o próprio magistrado no âmbito civil. Este ficará na dependência de verificar o resultado de um julgamento criminal para, aí sim, poder realizar o seu julgamento. Então, aí nós estamos diante de uma prejudicial externa, ou seja, é algo que não integra o mérito mas vinculao mérito. Se o fato for demonstrado delituoso teremos um resultado. Se no processo criminal, ao contrário, o fato não for considerado delituoso, nós teremos no civil outra repercussão.
- Quer dizer que na prejudicial quem investiga esse fato não é o próprio juiz? Quem faz essa parte de verificar o ato prejudicial da coisa?

- O objeto de cognição é composto pelas preliminares, pelas prejudiciais e o mérito. As prejudiciais podem ser classificadas em internas e externas. O exemplo do art. 110 está nos dando uma prejudicial externa, mas eu posso ter uma prejudicial interna. Na prejudicial externa é outro o juízo que decide uma determinada questão, para que o juízo que está analisando esse conjunto possa, definida a prejudicial externa, proferir a sua decisão.

E eu posso ter uma prejudicial interna. E por que ela é interna? Porque está no próprio bojo do processo.

- E quem indica a prejudicial?

- Aí é a configuração fática de cada processo em si. Ou seja, você vai ter determinados processos que terão prejudiciais pelas circunstâncias fáticas e jurídicas apresentadas ainda a uma determinada particularidade. Então, o momento para argüí-las - não que não possam ser argüídas de modo posterior, mas o momento ideal para argüí-las é dentro do mérito.

Então, na verdade, o art. 301, está se referindo especificamente às preliminares, mas isso não nos dá toda a função da preliminar. É necessário também conceber que antes do mérito a minha contestação deve contemplar as prejudiciais.

Vamos ver, por exemplo, que nós temos o art. 265, que em seu inciso IV, alínea aque nos diz:

Art. 265. Suspende-se o processo:

.........................

IV - quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

Então, vamos observar a seguinte questão: eu tenho um processo no juízo A e no juízo B. Para que o juízo B decida aquela lide, eu tenho que em outro juízo uma ação declaratória negativa, por exemplo, aonde uma das partes pleiteia uma sentença que declare a inexistência de relação jurídica. Ora, então, a existência ou a inexistência de relação jurídica ela é o objeto principal da ação que tramita no juízo A - juízo da Primeira Vara Cívil da Comarca da Capital. No juízo B - juízo da 27ª Vara Cívil, para que ele decida alguma questão ligada, por exemplo, a uma indenização, ou a alguma relação de dano neste determinado processo, então há que se ter, por exemplo, a suspensão, o aguardo da decisão. Daí porque, depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente.

Agora, vejamos as alíneas b e c, do inciso V, do mesmo art. 265:

b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo;
c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente;

Ou seja, este julgamento de questão de estado eu tenho na verdade um outro processo. Porque se for um julgamento sobre questão de estado, se tivermos que decidir o aspecto ligado ao estado no próprio processo, a capacidade ou não do agente, se ele era capaz ou incapaz, se ele compreendia ou não os atos que praticava, será uma prejudicial interna. Aí, obviamente, não há a suspensão do processo, porque o aspecto ligado à suspensão do processo, aqui no art. 265, diz respeito às prejudiciais externas. As prejudiciais externas suspendem o processo. Por que o embargo do devedor suspende a execução? Porque o embargo do devedor é uma prejudicial externa à execução. Por isso que os embargos suspendem o curso da execução. É a idéia ligada à prejudicial externa. Toda prejudicial externa suspende o processo.

Ora, nessa medida, então, nós temos que, antes de adentrarmos ao mérito, não é apenas o conjunto de preliminares que deve ser abordado na peça de bloqueio, na peça de contestação, mas sim, também, as prejudiciais. Se as prejudiciais forem internas não suspenderão o processo, se elas forem externas suspenderão o processo.

Apenas à guisa de complementação das prejudiciais, só para que o estudo não fique incompleto. A doutrina costuma trabalhar com outra classificação das prejudiciais. Essa é de menor importância porque na verdade é classificada de prejudicial homogênea, ou prejudicial heterogênea. Porque a prejudicial pode ser da mesma qualidade do direito versado: no mérito, eu discuto uma questão ligada à direito tributário e em prejudicial se discute uma questão de direito tributário. Esta prejudicial é homogênea.

Mas podemos ter uma questão prejudicial heterogênea, que é uma questão prejudicial de natureza diversa da discutida. Então para voltarmos ao mote do exemplo que você perguntou. Na questão criminal, se a minha prejudicial for externa e eu depender da apuração de um fato delituoso, lá no juízo criminal, essa prejudicial será classificada como externa, mas também será classificada como uma prejudicial heterogênea. Porque no juízo cívil eu discuto matéria cívil; e no juízo criminal nos estamos discutindo matéria de outra natureza - por isso é uma prejudicial heterogênea.

Vamos imaginar a seguinte situação: discutimos um determinado assunto, qualquer assunto. O assunto aqui não importa: discutimos o assunto "X". Ora, você pode vir, em contestação, argüir alguma inscontitucionalidade. Ora, sabemos que, o controle de constitucionalidade pode ser difuso ou concentrado. Ora, no controle difuso de constitucionalidade pode ser exercido pelo magistrado. Já o controle concentrado, obviamente, só o STF é apto a realizá-lo, por intermédio da Ação Direta de Insconstitucionalidade, e também através dos outros instrumentos previstos; mas, principalmente, por intermédio da ação direta de inconstitucionalidade, que é o instrumento clássico para isso. Então, o Supremo Tribunal Federal faz o exercício do controle concentrado, e aí os seus efeitos são erga omnes. Os demais órgãos do Poder Judiciário podem fazer o controle feito caso a caso, e com efeitos apenas inter partes. Então nós vamos pensar que os aspectos ligados, por exemplo, a um determinado debate, em que o mérito versa sobre um determinado tema "X", é feito uma prejudicial de inconstitucionalidade. Como prejudicial de constitucionalidade, então, ela será uma prejudicial interna, porque está sendo apresentada na contestação, mas será uma prejudicial heterogênea.

Então, na verdade, essas classificações interna e externa, homogênea e heterogênea podem se cruzar, podem se combinar. Elas não são categorias estanques. Exemplificando: se eu tenho uma ação de alimentos e aí,na contestação, vem o sujeito e diz que não é pai, eu tenho aqui o que? Qual é o mérito? Alimentos. O juiz vai decidir essa paternidade, não no mérito, mas em prejudicial. Logo, essa paternidade não transita em julgado, mas o juiz decide que o sujeito é pai. Ora, se o juiz aqui, em prejudicial, decide que o sujeito é pai, o fato de ser pai vincula o mérito: se é pai, os alimentos são devidos. Se o juiz decidir que não é pai, em prejudicial - daí porque esse nome _ prejudicial _ porque ela prejudica o mérito, ela vincula o mérito; assim sendo, teremos de decidir que, não sendo pai, vinculando o mérito, os alimentos não são devidos. Aí nos temos uma prejudicial, por exemplo, interna homogênea, por que? Porque tanto o mérito quanto a prejudicial elas são da mesma natureza _ eu estou tratando de direito de família.

Já, se temos uma questão tributária, por exemplo: uma determinada taxa, um determinado imposto, uma determinada contribuição de melhoria, seja ela qual for; ora, aqui discute-se o aspecto tributário, mas você faz em prejudicial a argüição de inconstitucionalidade daquela taxa, daquele tributo que se apresenta como atividade. Nós aqui vamos observar que temos uma prejudicial interna, você está pleiteando o reconhecimento difuso da inconstitucionalidade; mas ela é também heterogênea, porque o mérito é direito tributário, a prejudicial é sobre inconstitucionalidade.

Vamos observar o rol do art. 301 para que possamos entender melhor essas preliminares que se apresentam.

Inciso I: inexistência ou nulidade da citação.

Inexistência ou nulidade da citação são aspectos que vão macular o processo. Nós sabemos que a citação é um dos atos mais sacros do processo. Ou seja, a citação ela não é apenas e tão-somente o ato pelo qual se dá conhecimento à parte contrária da existência desse processo. Vamos lembrar que quando falamos em citação, art. 213 e seguintes, o conceito de citação que ali temos é um conceito equivocado. Porque no art. 213 vem disposto que citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado para ele se defender. Ora, citação não é isso, por que? Porque no processo de execução nós temos citação e o réu é citado, não para se defender, mas para pagar ou nomear bens à penhora. Então, na verdade, o conceito do art. 213 vale para o processo de conhecimento, mas não é um conceito que possa ser generalizado. O art. 213, então, traz um conceito que é válido apenas para o processo de conhecimento. Mas nós temos que ter a citação como o ato que valida, ou até mesmo, o ato que inaugura, o ato que torna o procedimento um processo. Porque até, então, o que tivemos foi procedimento. A partir do ato de citação, nós formamos o contraditório. E se, na definição de processo, como diz Helio Fazzalari, o processo é procedimento em contraditório, nós temos o processo a partir da citação. Até, então, tínhamos apenas procedimento. Nós vamos observar que no próprio conceito de processo, do Helio Fazzalari, o contraditório é o elemento fundante, é a citação que inaugura esse contraditório. Vamos observar que até então nós não tivemos contraditório, porque as manifestações das partes e do magistrado não se configuram como contraditório: o juiz não contradita, quem contradita é a parte. O juiz _ juris dictio _ ele diz o direito, ele não contradita. Assim, obviamente, o aspecto ligado à instauração desse contraditório é dado pela citação. E, em conclusão, nós temos todas as conseqüências de invalidade de um processo com citação viciada. Daí porque o inciso primeiro do art. 301 versa sobre a inexistência ou nulidade da citação.
O inciso II: incompetência absoluta.

Ora, por que incompetência absoluta? Porque a relativa nós teremos que manejar a exceção. A absoluta é manejada nos próprios autos. A relativa nós vamos observar depois. Temos que fazer o manejo da incompetência de modo a respeitar o aspecto temporal, sob pena de perpetuar a jurisdição. Aqui nós, no art. 301, nos referimos apenas ao aspecto absoluto.

III _ a inépcia da petição inicial.

A inépcia da petição inicial é pressuposto processual porque quando falamos em pressupostos processuais, quando estudamos na Teoria Geral do Processo, o conjunto de pressupostos processuais, nós temos aquela gama de pressupostos. porque temos pressupostos em relação às partes, temos pressupostos em relação ao juízo e nós temos pressupostos em relação à demanda. Ora, em relação à demanda nós podemos falar em pressupostos ligados à regularidade formal da demanda, e nós podemos falar em inexistência de fatos impeditivos. Quando falamos sobre irregularidade formal da demanda temos que pensar, por exemplo, é que pressuposto processual e instrumento procuratório. É pressuposto processual o recolhimento de custas. É pressuposto processual que a petição se encontre na conformidade dos arts. 282/283. Ora, todas essas questões dizem respeito a pressuposto processual de regularidade formal da demanda. Se eu tenho uma demanda que é tida como inépta, isto é, se eu tenho uma petição inepta, eu tenho, então, uma petição que não está adequada ao art. 282/283. Vamos observar e lembrar os aspectos do art. 295, que nos diz que a petição inicial será indeferida _ inciso I _ quando for inepta. E o parágrafo único nos diz:

Considera_se inepta a petição inicial quando:

I _ lhe faltar pedido ou causa de pedir;

E aí, obviamente, se eu não peço, na verdade não há petição, razão pela qual ela se encontra inepta. Ou a causa de pedir, porque no nosso sistema só é lícito pedir se apresentarmos as razões. Ou seja, os fatos e fundamentos que geram o pedido. Vimos isso quando da inicial. Então, se eu não apresento causa de pedir ou pedido a minha petição é inepta.

II _ da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

Ora, se eu faço a narrativa de fatos versando, por exemplo, sobre um acidente em veículo em via terrestre, e aí peço uma obrigação de fazer estapafúrdia sobre pintar paredes, eu tenho questões que são absolutamente bizarras, as quais não se coadunam, com as quais não é possível desenvolver nenhuma ilação, nenhuma ligação entre um conjunto de fatos e um nexo, um grupo de conseqüências que advêm desses fatos, razão pela qual ela vai ser considerada inepta.

III _ o pedido for juridicamente impossível;

IV _ contiver pedidos incompatíveis entre si.

Então essas questões ofendem o pressuposto processual de regularidade normal da demanda. Então, na regularidade normal da demanda se eu não observo o art 282 e se a minha petição ela traz estes vícios, isso diz respeito aos pressupostos processuais. Então o pressuposto processual é, então, argüído em preliminar, inciso III, do art. 301.

A perempção diz respeito à mesma questão. Nós vamos observar no art. 268 _ salvo o disposto no art. 267, inciso V), pois nós temos aqui a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada. A extinção do processo não obsta a que o autor intente, de novo, a ação.

O parágrafo único, então, nos dá a razão, ou o conceito daquilo que vem a ser a perempção:

Art. 268. Parágrafo único. Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no inciso III, do art. anterior (ora, o inciso III se refere ao abandono da causa, não promover a diligência necessária) não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando_lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Então, a perempção é uma defesa processual, ou melhor: alegada a perempção, nós estaremos fazendo uma defesa processual peremptória porque ela encerra o processo. Ou seja, a parte autora está intentando pela quarta vez a demanda. Ora ali a perempção, que nós estamos aqui apresentando em contestação, em preliminar uma defesa processual, peremptória, porque aí, como pressuposto processual da demanda, há um fato impeditivo. E para que exista um pressuposto processual devemos ter a inexistência de qualquer fato impeditivo. Mas se existe a perempção, então há um fato impeditivo. Eu não tenho pressuposto processual em relação à demanda. Assim, nós novamente vamos extinguir o processo.

A questão da litispendência. Ora, quando temos a citação, o afrt. 219 nos dá aquela famosa fórmula, de que a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa. Ora, se nós temos a litispêndencia é porque nós estamos combinando os três elementos da ação: nós estamos combinando partes, causa de pedir e pedido. Vamos nos lembrar que quando mencionamos aquelas questões ligadas à conexão, à continência, nós também falamos sobre esses elementos e falamos sobre a litispendência, razão pela qual não vamos reprisar o assunto. Mas apenas à guisa de recordação, quando nós combinamos os três elementos, nós temos a litispendência. A litispendência como o elemento maior na combinação dos elementos. Pois podemos ter a combinação de um elemento _ que é a conexão; combinação de dois elementos _ que é a continência. A conexão e a continência geram a reunião das causas. Ou podemos ter a combinação dos três elementos, que gera a litispendência. E aí não gera reunião das causas, mas sim extinção do processo. Então, mais uma vez, defesa processual peremptória.

A coisa julgada, alegada aqui é, digamos assim, o mesmo fenômeno, porém ampliado, intensificado. Aqui nós não combinamos apenas os três elementos, mas os três elementos foram combinados e julgados. Razão pela qual, então, aí eu tenho um impeditivo mais intenso ainda. E aí quando se fala aqui em coisa julgada, o Código, obviamente, se refere à coisa julgada material, porque a coisa julgada formal não é apta a produzir efeitos extra_processuais. Aqui nós nos referimos à coisa julgada material. E como a coisa material é a aptidão de produzir os efeitos extra_processuais, impeditivos de novas discussões sobre o tema, nós temos que a extratificação que é dada pela coisa julgada é um fato impeditivo. E se ela é um fato impeditivo, ela é um pressuposto processual, conseqüentemente nós temos defesa processual peremptória.

Conexão ou continência _ aqui o Código fala apenas em conexão, mas é claro que a continência se coloca no mesmo patamar, porque do contrário não haveria nenhuma lógica no dispositivo. Eu devo argüir em contestação a existência de conexão, mas também devo argüir em contestação a existência de continência. Então a continência aqui se lê implicitamente no inciso VII. Isso na verdade foi um cochilo do legislador no rol do art.301.

Inciso VIII: incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização.

Ora, aqui estão as questões que dizem respeito aos pressupostos processuais em relações às partes. Nós sabemos quando lá nos estudos dos pressupostos processuais, na Teoria Geral do Processo, que as partes devem ser capazes, estarem aptas a figurar em juízo, deve haver a representação adequada, deve haver a capacidade postulatória; todas essas questões dizem respeito à regularidade formal nos aspectos que pertinem às partes, nos pressupostos processuais que incidem sobre as partes. Então, se eu tenho uma incapacidade, defeito de representação ou falta de autorização nós temos, necessariamente, também de argüí_la aqui. Contestação em preliminar defesa processual direta.

IX _ convenção de arbitragem;

Ora, quando nós temos uma convenção de arbitragem nós estamos, por declaração de vontade das partes que celebraram a arbitragem, afastando a incidência da jurisdição sobre a resolução daquela determinada questão. Ora, então, na autonomia da vontade as partes decidiram elevar a questão ao juízo arbitral, e não ao juiz de direito. Logo, a conseqüência é que o magistrado se encontra impedido de julgar aquela determinada lide. O magistrado não pode julgar aquela determinada lide. Razão pela qual se faz a argüição dessa preliminar de arbitragem.

X _ carência de ação;

Carência de ação é qualquer condição da ação.

XI _ a falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

§ 1º Verifica_se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz a ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes , a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

§ 4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

Ora, vamos observar o quê? Vamos observar do rol que nós temos, todas as questões são de índole processual e são questões ligadas a pressupostos processuais e condições da ação. Logo, são questões de ordem pública no processo. As questões de ordem pública no processo são argüíveis a qualquer tempo e grau de jurisdição. Por isso que elas podem e devem ser conhecidas de ofício. Isso significa afirmar que as questões ligadas ao rol do art. 301 não preclueem. À exceção da convenção de arbitragem. Ou seja, esta é a única que o magistrado não pode conhecer de ofício, porque é a única que não versa sobre processo, é a única que diz respeito a uma questão do direito material, é a única que diz respeito a uma questão relativa _ e não absoluta. Logo, nós temos que no rol do art. 301, eu "devo" alegar isso em contestação, mas se eu não o fizer nada me impede que eu alegue depois: eu apenas vou ser responsável pelas custas em função do retardamento do processo. Mas nada me impede que eu alegue isso depois. A única exceção é a convenção de arbitragem: se eu não alegar a convenção de arbitragem no momento da contestação, estará preclusa a possibilidade de argüir a convenção de arbitragem. E se não argüir a convenção de arbitragem o magistrado poderá julgar a causa, porque isso é direito disponível, direito patrimonial. Direito patrimonial, direito disponível cabe à parte alegar. Se a parte não alega e preclui o tempo dessa argumentação, conseqüentemente o magistrado pode julgar a causa.

_ E nem pode alegar isso mais tarde?

_ Titubeou, "dormentius non securitis" _ o direito não socorre aqueles que dormem. É matéria preclusa.

SEGUNDA PARTE

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar_se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem_se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

Ora, a doutrina costuma falar aqui sobre o ônus da impugnação específica. Ou seja, na verdade contestar é muito mais difícil do que fazer a petição inicial. Fazer uma petição inicial um neófito faz, mas uma boa contestação é realmente bem mais difícil, uma peça de bloqueio bem feita exige muito esforço, por que? Porque nós temos esse ônus da impugnação específica. O que vale dizer que nós devemos nos manifestar tópico a tópico, devemos apresentar o bloqueio tópico a tópico. Não é permitida a negativa geral, à exceção dos aspectos ligados ao advogado dativo, que esse pode, por entendimentos técnicos_doutrinários e jurisprudenciais realizar a negativa geral, mas aos demais casos nós não podemos proceder a negativa geral e, conseqüentemente, precisamos esmiuçar toda a temática dos fatos, ou seja, apresentar, efetivamente, contra_argumentos a todas as temáticas da inicial, sob pena de reputarmos verdadeiros os pontos não contestados. Vamos observar que na correria do Fórum, no nosso dia_a_dia, nós não prestamos atenção nisso. Nós não costumamos a atentar para esses detalhes e, conseqüentemente, muitas das vezes nós deixamos passar uma boa oportunidade de, em réplica, por exemplo, ressaltar os vícios de uma contestação mal_feita. Se fizermos isso, teremos a vantagem de ter a nosso favor a presunção de veracidade dos fatos não contestados. Então prestar atenção a isso, no dia_a_dia das nossas petições, no dia_a_dia forense, da batalha judicial é, efetivamente, de extrema importância. Porque muitas das vezes uma contestação incompleta, uma contestação que não se manifesta, não bloqueia determinados fatos ela gera conseqüências de presunção, e gerando essas conseqüências de presunção poderemos obter uma vitória de modo mais fácil. O que requer aí, conseqüentemente, uma atenção redobrada, tanto para a feitura da contestação, quanto também quando nos encontramos no pólo adverso, no pólo ativo como autores, ao contemplar a contestação feita pelo réu. Então, o ônus da impugnação específica é algo extremamente importante e pouco argüido, pouco manejado pelos advogados, e também pelo magistrados pouco visto. Ou seja, não há uma detida análise do que efetivamente foi o conjunto de fatos contestados, e sobre o que deve incidir essa presunção de veracidade. Assim, é um ponto que merece atenção e cujas temáticas são exceptuadas nos incisos

I _ se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

As questões que obviamente dizem respeito a estado, por exemplo, não podem ser objeto de confissão. As questões do inciso II:

II _ se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

III _ se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Ora, aqui a questão é evidente e prescinde de qualquer comentário. Pois se eu tenho um determinado ato cuja a lei considere esse instrumento público como sendo da própria substância, não posso eu, por presunção, atribuir veracidade, porque da própria substância é o documento. Eu não posso substiutuir um documento por uma presunção, e nessa medida, então, faltando o documento não há produção dessa presunção. E se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto, aí, mais uma vez, os aspectos ligados a temática da estrutura lógica da peça.

Vamos observar ainda sobre esse tema, nós temos os aspectos ligados lá no Capítulo IV, na Seção I, a temática do art. 131, que nos diz que:

O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Essa presunção que nós temos aqui no art. 302, relativa ao modo pelo qual isso se produz, obviamente, também é relativa, não só a presunção de veracidade do art. 319, da revelia, que é relativa, mas essa presunção, também do arft. 302, é relativa, porque o magistrado observando o conjunto de elementos que são carreados aos autos pela inicial e pela contestação, pode e deve fazer as suas conclusões. Sempre, obviamente, fundamentado. Mas o art. 131 mitiga essa rigidez da presunção de veracidade do art. 302.

Art. 302. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

Art. 303. Depois da contestação, só lícito deduzir novas alegações quando:

I _ relativas a direito superveniente;

II _ competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III _ por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

Vamos compreender isso aqui. Quando nós falamos nos autos processuais, quando na Teoria Geral se estudam os atos processuais, nós temos o fenômeno da preclusão dos atos. E a preclusão ela pode ser:

lógica;

consumativa; e

temporal.

A preclusão temporal, como o nome já nos deixa antever, está ligada ao prazo para a elaboração desse respectivo ato. E aí, lá nos arts. 183 e seguintes ( "Decorrido o prazo, extingue_se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato,...). Ora o art. 183 nos dá a preclusão temporal, assim como, por exmeplo, o aspecto ligado ao art. 503, que nos coloca que "A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer." É a questão ligada à preclusão lógica, numa seqüência de atos aonde o antecedente do subseqüente depende do seu antecendente, eu não posso ter uma seqüência de atos incompatíveis. Então, se eu aceito a determinada sentença, por exemplo, eu faço um acordo na audiência preliminar, na audiência prevista no art. 331, celebro um acordo, não posso eu, depois, querer apelar desse respectivo acordo, porque se lançou sobre aquele ato processual uma preclusão lógica _ art. 503.

E nós temos os aspectos ligados à preclusão consumativa. A preclusão consumativa é a preclusão que se dá quando praticado efetivamente o ato. Ou seja, eu tenho a oportunidade para praticar o ato; se eu o pratico, preclui a possibilidade de tornar a praticá_lo, o que significa que eu não tenho a possibilidade de aditar a constestação, daí porque eu não tenho a possibilidade de aditar o recurso. Ou seja, feita a peça, feito o ato esgota_se a possibilidade _ pelo menos em linha de princípio _ de aditarmos a contestação.

O que art. 303 coloca, então, é uma exceção à regra geral, que é a impossibilidade de aditarmos o ato. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações, então, ele está abrindo aqui uma brecha, um conjunto de hipóteses que fogem à regra geral. Daí, então, porque, relativas à direito superveniente, ora aqui é imperativo, se o direito superveniente é aquele direito que ocorre depois do ato de contestação, então é óbvio, é evidente que eu não poderia ter realizado aquela alegação, quando da contestação: o evento foi anterior à contestação, razão pela qual mesmo que não estivesse previsto no art. 303, inciso I, essa questão haveria aqui um imperativo lógico. O evento é posterior à contestação, logo, a alegação também é posterior à contestação.

_ Houve a decisão. Aí, agora, foi decidido que vai haver uma ratificação da decisão. A pergunta é a seguinte: pode haver nessa hora, por uma partes, alguma coisa que não ficou decidido atrás desse tema que você está dizendo?

_ Ratificação da decisão?!

_ É uma ação de separação. Inicialmente litigiosa, depois consensual. Com o juiz como conciliador. Aí agora foi marcada um audiência de ratificação. Mas pode haver uma alegação por uma das partes, sobre o que já foi acertado na audiência de conciliação?

_ Estamos falando em regra geral. Ocorre que temos algumas exceções. Porque, quando eu falo em regra geral, eu estou me referindo sempre aos aspectos, principalmente, que imperam no processo de conhecimento pelo rito ordinário. Quando falamos em separação estamos nos referindo a um procedimento especial. E no procedimento especial _ principalmente na separação _ eu posso ter a postura litigiosa, voltar a converter para consensual, e depois voltar ao litígio. Por que? Porque eu estou fora da regra geral, que é o rito ordinário. Assim sendo, nesse seu caso aí pode chegar lá na audiência de ratificação...

_ Professor, porque existem comarcas que não fazem esse tipo de audiência de ratificação, até para não dar margem a esse tipo de expediente.

_ Art. 303

II _ competir ao juiz conhecer delas de ofício

Porque aí, é claro, se o juiz deve conhecer de ofício são questões que não precluem. Se são questões que não precluem podem ser argüídas.

III _ por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

Aqui o Código na verdade comete um deslize, pois está falando da mesma coisa nos dois incisos. As questões que podem ser formuladas a qualquer tempo e juízo são, também, as questões de ordem pública. Exemplo disso é questão ligada _ alguns doutrinadores colocam isso, que, na verdade, o Código não teria se referido nos dois incisos à mesma coisa. E aqui cabe fazermos um adendo: alguns autores dizem que, enquanto o inciso II estaria se referindo às questões processuais, às questões ligadas à tematica processual e que, por serem de ordem pública, cabe ao juiz conhecer de ofício. Conseqüentemente, à parte também alegar a qualquer tempo grau de jurisdição. O inciso III estaria se referindo àquelas questões ligadas a uma expressa autorização legal, que podem ser formuladas a qualquer tempo, no campo do direito material. Então, por exemplo, o aspecto ligado à prescrição pode ser argüuída a qualquer tempo. Conseqüentemente, mesmo que não argüído em contestação a prescrição, o direito material permite que a prescrição seja argüída a qualquer tempo. E nessa medida essa hipótese estaria enquadrada no inciso III, não no inciso II. De modo que alguns doutrinadores fazem essa distinção.Outros acabam criticando o dispositivo do art. 303, nos incisos II e III, porque o Codigo teria aqui dito, duas vezes, a mesma coisa.

Agora vamos analisar um detalhe no caput.

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações ...:

Quando o Código usa a expressão "alegações", você alega fatos, e fatos são diferentes de

É bom não confundir isso. Isso é muito importante, principalmente do ponto de vista prático, quando você é um advogado substabelecido, e você pega uma causa em você tem uma contestação frágil. O que você não pode é alegar fatos, mas você pode mudar a linha de argumentação. Você pode mudar a linha dos fundamentos apresentados. E você pode fazer isso inclusive em sede de recurso. Você pode fazer isso tendo tido uma linha de argumentação no curso do processo, e em sede de recurso vir com uma linha de argumentação acerca dos fundamentos jurídicos completamente diferente, porque você não está alegando novos fatos. Você alega fatos e faz a apresentação de fundamentos e de argumentos. Vamos observar isso no campo dos recursos, quando você se depara, por exemplo, com o art. 517:

Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê_lo por motivo de força maior.

Questões de fato é algo completamente distinto de questões de direito. En tão, por exemplo, você pode não ter, no primeiro grau, argüído uma inconstitucionalidade. Mas em sede de apelação você argüí essa inconstitucionalidade. Por que? Porque isso não é um fato novo, você não está trazendo um fato novo. A base fática é a mesma, o que você está trazendo são novos argumentos. Novos argumentos podem ser apresentados. Então não vamos confundir a questão ligada a novos fundamentos, assim como não vamos confundir a questão ligada a documentos novos. Eu também posso, de modo posterior à contestação, apresentar novos documentos, desde que os documentos se refiram aos fatos mencionados na contestação. Eu posso não ter anexado os documentos em sede de primeiro grau, mas posso anexá_los quando da apelação. Posso? Claro que posso _ desde que sejam documentos referentes à demanda, que já tenha sido mencionada na contestação. Porque a vedação do art. 517 é uma vedação em relação a fatos. O que eu não posso é ampliar a base fática, mas a base argumentativa e documental é possível. E as pessoas, normalmente, se esquecem disso.

_ Inclusive posterior ao recurso? Você entrou com o recurso, mas se surgiu prova atual, você junta a prova atual .....

_ Sim, porque os impedimentos aqui, os bloqueios do art. 517 e do art. 302 dizem respeito a alegações. Sempre quando vocês virem essa palavra no Código de Processo Civil, vocês vão observar que está_se ali tratando de fatos. Os fatos é que são alegados.

_ Numa nunciação de obra nova, se a pessoa desmancha aquilo que você está postulando...........

_ Sim, sim. Isso é extremamente importante na questão ligada à dinâmica daquilo que se realiza na contestação. E não só na contestação, como vimos no art. 517, porque a idéia é basicamente a mesma _ aquilo que se recusa no 517 e no art. 303.

Bem, vista a contestação, vamos ver a reconvenção.

A reconvenção é outro mecanismo que vem classificado como uma resposta do réu. O modo pelo qual o réu pode se contrapor, e aí, no rito ordinário, formaulando o pedido a seu favor, porque é conhecida a frase de que o réu não pede _ o réu impede. Ou seja, o que o réu pede, na verdade é a improcedência do pedido do autor. Mas ele não pede em sede de contestação nada a seu favor que não esta improcedência. Por que? Porque o rito ordinário é um rito mais detalhado, mais complexo, cuja a estrutura é mais pesada. Nessa esteira, então, nós temos que a regra da reconvenção é levada para os aspectos ligados ao rito ordinário, dado que , por exemplo, no sumário, nos juizados especiais, em vários procedimentos especiais eu tenho a possibilidade de realizar o pedido contraposto. E, nessa esteira, quando o rito prevê a possibilidade de pedido contraposto, não há interesse jurídico em manejar a reconvenção. Ora, se eu já, na própria contestação, posso pedir algo a meu favor, carece de interesse o manejo da reconvenção Por que? Porque vou obter na minha contestação, o pedido realizado na minha contestação, o mesmo que eu obteria manejando a reconvenção. Daí porque a reconvenção é algo específico do rito ordinário, que é um rito mais complexo, que é um rito que exige uma maior especificidade dos institutos. E a reconvenção, então, é o mecanismo para, no rito ordinário, o réu, aproveitando a oportunidade de contestação, ou o prazo de contestação, formular o seu pedido contraposto em razão do réu.

Uma questão que merece um comentário inicial para que possamos distinguir as coisas, diz respeito a distinção entre o instituto da revelia e o instituto da ação declaratória incidental. Porque na ação declaratória incidental o art. 325 vai colocá_la sendo disciplinada para o autor. Mas, ao mesmo tempo, o art. 5º, do mesmo CPC, nos diz que a ambas as partes é possível manejar a ação declaratória incidental. O art. 5º:

Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença.

Ora, então, aqui no art. 5º nós temos a ação declaratória incidental sendo factível a qualquer das partes. E aí, então, surge a pergunta: se o réu, no momento da contestação, ele pode apresentar, também, a reconvenção, seria factível pensar numa ação declaratória incidental, manejada pelo réu? Qual a natureza jurídica aqui? Não seria o caso de se fazer o pedido declaratório incidental por reconvenção, no bojo da reconvenção? E aí nós temos muita confusão nesse ponto, por isso será melhor definirmos primeiro os aspectos conceituais disso aqui antes de ingressar no processamento de ambas as peças, ambos os institutos.

Na verdade, a reconvenção e a ação declaratória incidental cumprem funções diferentes. Por isso que eu não posso ter a argumentação que seria deduzida na declaratória incidental sendo feita na respectiva reconvenção. São questões distintas. Os objetivos de cada qual são distintos. Nós vamos observar no art. 325:

Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido...

"Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido..." ora, então, nós estamos nos referindo aqui ao quê? A uma prejudicial. A ação declaratória incidental tem por objetivo atacar prejudiciais. Ora, vamos pensar a seguinte questão: se nós vimos, que lá no art. 469, III, a prejudicial não integra o mérito, aquilo que é prejudicial não é acobertado pelo mérito, nós temos que é por intermédio da ação declaratória incidental que vamos requerer ao magistrado (e aí o art. 470 nos coloca isso), por intermédio da ação declaratória incidental, que aquilo que é prejudicial, seja também decidido e acobertado pela coisa julgada.

Ao passo que na reconvenção o que você vai realizar é um outro pedido. Ou seja, você vai se referir a questões outras que não as prejudiciais. Então, nós vamos observar sob esse aspecto que a reconvenção amplia o objeto da cognição. E o que significa "ampliar o objeto da congnição"? Eu tinha aqui, um determinado conjunto de fatos. Esse conjunto de fatos gera um determinado pedido, se estabelece, então, na demanda a fronteira daquilo que é possível conhecer naquele determinado processo. Quando é manejada a reconvenção, o que estou fazendo? Eu estou ampliando a base cognitiva. Ou seja, eu estou trazendo então aqui novos elementos para o processo.

Vamos a um exemplo: Thomás é processado por Wania. Wania alega danos morais, danos materiais e lucros cessantes em relação a Thomás. Pois bem, nós temos esse conjunto de fatos. Esse é o objeto de cognição dessa demanda. Pois bem, na contestação, o que Thomás poderá fazer é pedir a improcedência desse conjunto. Porém, em reconvenção, ele amplia esse conjunto, dizendo que não: que na verdade os fatos narrados por Wania geraram nele, Thomás, o prejuízo. E ele, Thomás, então, quer, em função dos detalhes específicos do caso concreto, uma indenização para si. Então eu estou fazendo o quê na reconvenção? Ampliando os elementos do processo.

Na declaratória incidental, não. Pois enquanto que na reconvenção eu amplio o objeto da cognição, ou seja, eu trago novos elementos ao processo....

_ Seria quase uma transferência aí, não é?

_ Sim, sim. Enquanto que na reconvenção eu trago novos elementos para o processo, conseqüentemente, eu amplio esse objeto da cognição. Aqui, no art. 325, e no art. 5º _ porque aí podem ambas as partes manejar _ o que nós ampliamos não é o objeto de cognição, mas o objeto do processo.

_ Isso na A.D.I, não é mestre?

_ Sim. O que significa falarmos que aqui eu amplio o objeto de cognição e aqui eu amplio o obejto do processo? Por que isso? Porque aqui o que eu estou pedindo já se encontra no conjunto a ser conhecido. Eu simplesmente estou pedindo que aquilo que deveria ser conhecido apenas como prejudicial _ art. 469, III _ logo, não coberto pela coisa julgada, seja conhecido, porém, coberto pela coisa julgada. Então as informações nos conjuntos já estão contidos nesse processo. Eu não estou trazendo novos elementos que ampliem a cognição, eu só estou pedindo que o objeto do processo agora recaia também sobre a prejudicial, com força de coisa julgada.

Então, pegando o mesmo exemplo já dado para a prejudicial e, para sermos didáticos, usaremos esse mesmo exemplo para essa situação, que aí fica fácil para visualizar. Alimentos: o que tínhamos dito quando falávamos das prejudiciais? O sujeito veio e disse que não é pai. Ora, isso aqui é uma prejudicial, não é? Se é uma prejudicial o juiz vai decidir essa paternidade como prejudicial _ inciso III _ e vai ser acobertado isso por coisa julgada ou não? Claro que não: art. 469, III: não integram a coisa julgada as questões prejudiciais decididas incidentalmente no processo.

Porém, se eu tenho o manejo de uma ação declaratória incidental, esta faz com que a paternidade agora seja decidida e acobertada com força de coisa julgada.

Vamos para os arts. 469 e 470.

Art. 469. Não fazem coisa julgada:

..........................

III _ a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

Então nós vamos observar o que? A função da ação declaratória incidental é trazer para o mérito uma questão que é apenas prejudicial. Ou seja, cobrir com força de coisa julgada aquilo que o art. 469, III diz que não é acobertado por coisa julgada. Então nós percebemos que as funções de reconvenção e de ação declaratória incidental são diferentes. E por serem diferentes, se o réu for manejar a reconvenção, mas também alegar alguma prejudicial e quiser que essa prejudicial seja acobertada pela coisa julgada, ele não fará isso em sede de reconvenção. Ele terá de fazer isso em sede de ação declaratória incidental. Então se ele, réu, quiser pleitear a improcedência do pedido do autor, formular para si um pedido e, ao mesmo tempo, querer ver julgada com força de coisa julgada a prejudicial que ele formulou aqui, ele terá de manejar, a um só tempo, contestação, reconvenção e ação declaratória incidental. Porque as funções desses institutos não se confundem.

_ Sendo a reconvenção totalmente autônoma......, nunca vi isso, mas, numa hipótese, cabe reconvenção de reconvenção? Porque ela é autônoma, eu tenho que contestar, caberia contestá_la também reconvindo? Nunca vi isso, nunca ouvi falar, mas....

_ Nas Ordenações do Reino, para citarmos alguma coisa parecida, tínhamos réplica, tréplica e quadrúplica.

_ Ai, pensei que fosse quadrúpede!...

_ Esses existiam em maior quantidade...

_ Vejam que a questão se alongava um pouco mais... Mas, teoricamente (depois veremos isso melhor), você pode ter a ação proposta em face do réu, o réu reconvindo. Esse autor terá que contestar essa reconvenção. Ora, então, aqui ele assumirá a posição de réu. E ele como réu, em tese, pode reconvir dessa reconvenção. Do ponto de vista prático eu nunca vi e também nunca tive conhecimento de algum colega que estivesse envolvido em alguma questão desse gênero. Então é algo que, do ponto de vista prático, poderemos advogar por uma dezena de anos, ou algumas dezenas de anos sem se deparar com isso na prática. Mas, em tese, você tem isso possível. Alguns doutrinadores _ vamos também mencionar que isso não é entendimento pacífico, isso é entendimento polêmico _ dizem que não: afirmam que a reconvenção da reconvenção não seria possível. Então, por exemplo, se você estudar isso pelo Marinoni, este autor defende que é possível a reconvenção da reconvenção. Já se você estudar isso pelos ... agora me falha a memória. Posso até verificar, depois lhe trago os nomes dos autores, já alegam que não, em função de algumas questões aqui da dicção legal, que veremos depois. A dicção legal, isto é, o texto do art. 315 e parágrafo único. Esses autores fazem algumas observações técnicas, que veremos quando chegarmos à análise desse art., que não permitiriam, conseqüentemente, a reconvenção da reconvenção. Outros autores, não, como, positivamente, o Marinoni, admitem a possibilidade da reconvenção da reconvenção.

Antes, porém, até de ouvir a sua pergunta, você percebeu a diferença de função entre a reconvenção e a ação declaratória incidental? Elas têm funções diferentes.

_ Elas têm funções diferentes, muito bem. Aí eu pergunto a você: nesse caso, você entraria com três pedidos à parte, ou num só pedido, você viria eliminando a reconvenção, a contestação....

Mas aí nós veremos como operacionalizar isso depois, mas essas, em verdade, são peças autônomas. Em verdade, são três peças: vou formular uma peça de contestação, uma peça de reconvenção e uma peça de declaratória incidental.

_ Mas na sua preliminar de contestação você vai repetir, na ação declaratória incidental, os argumentos ali expostos?

_ Sim, você vai ter grande parte dos argumentos deduzidos na declaratória incidental repetidos nas outras, você vai ter peças que ficarão semelhantes entre si, sem dúvida nenhuma. Pois o que você está fazendo é trazendo da prejudicial e levando para o mérito. Diferente daqui, onde eu tenho um conjunto de fatos e conseqüências jurídicas e eu estou ampliando isso. Aqui eu estaria fazendo isso daqui, por exemplo:

Num dado conjunto (A), estou delimitando um novo conjunto (B) nos mesmos fatos. Porque estou trazendo algo que é prejudicial para o campo do mérito, mas eu não ampliei nada.

Aqui, não: eu tinha esse conjunto, e eu agreguei esse segundo conjunto.

Então, é claro que lá o conjunto dos meus argumentos vai coincidir em muitas coisas, porque lá você basicamente vai ter demonstrar o quê? Porque aquela questão que você está se referindo na contestação é uma prejudicial e deve ser julgada como mérito.

_ ... e nesse caso só essas duas terão custas, tanto a reconvenção quanto a declaratória incidental? Porque a contestação não, não é? A contestação ...

_ A reconvenção sim. A reconvenção, sem dúvida; já a declaratória incidental eu não me recordo como está a tabela de custas aqui. Mas sempre que pensar em custas, pense em custas no Estado do Rio, no Estado de São Paulo, no Estado de Minas Gerais etc., porque a questão ligada às custas é temática eminentemente regional. À guisa de exemplo: aqui você recolhe 2% do valor da causa logo na entrada; em São Paulo você recolhe 1% quando da propositura da ação, e 1% se tiver recurso. Então, a temática das custas é completamente diferente de Estado para Estado. Aqui mesmo, no próprio Estado do Rio de Janeiro, se você está na Justiça Federal, você tem custas por agravo; se você está na Justiça Estadual, você não tem custas por agravo. Cada unidade federada e cada seção judiciária estabelce a sua tabela de custas. Sobre a declaratória incidental eu realmente agora não me recordo como é que na tabela Rio como é que isso vem cobrado. Eu sei que em São Paulo não é cobrado. Mas aqui na tabela Rio eu não sei te dizer como é que isso vem cobrado, ou se não vem cobrado. Teria de consultar a tabela. Mas como a voracidade do Tribunal Fluminense é muito grande, provavelmente deve ter custas sobre isso.

Na aula que vem veremos o art. 315 e seguintes, ou seja, vamos ver como é que se operacionaliza essa reconvenção. E aí seguiremos para a temática das exceções.

Aula do dia 01.02.2005

2005-03-15T22:48:00.000-03:00

................................

Bom, além das questões que discutimos na aula passada, acerca da revelia, os efeitos da revelia, as conseqüências que se estabelecem a partir da constatação da revelia, a possibildiade de produção dos efeitos, ou não, dependendo se temos alguma hipótese do art. 320 incidindo. Ou mesmo não sendo uma hipótese do art. 320, mas alguma outra que possa acarretar a não produção dos efeitos da revelia. Como vimos, então, na aula passada, a revelia é uma questão fática, ou seja, a inexistência de contestação. A partir, então, da constatação desse fato, nós temos de avaliar se essa ausência de contestação é apta a produzir os seus efeitos, efeitos esses que se dão no campo da ficção jurídica, que é a reputação como verdadeira daqueles fatos narrados pelo autor. Mencionamos também que essa presunção é uma presunção relativa, e como presunção relativa ela poderia ser obstada por várias formas. Analisamos, então, os incisos do art. 320, mencionando ainda outras questões que podem se colocar em relação ao art. 320; além dos aspectos ligados ao art. 320, vimos a hipótese, por exemplo, de existência de uma reconvenção que, conseqüentemente, dado que é possível apresentarmos reconvenção sem contestar, os argumentos deduzidos e as provas deduzidas na reconvenção são suficientes para obstar os aspectos ligados à revelia. Ou ainda, podemos ter ainda uma cautelar, por exemplo. E as questões produzidas, os argumentos e provas anexadas à cautelar preparatória são aptos também a repelir os efeitos de uma presunção de veracidade da revelia. Ou então os próprios temas tratados no art. 320.
O art. 321, como nós vimos, diz respeito à alterabilidade do pedido. E na alterabilidade do pedido relembramos as questões pertinentes aos três momentos do pedido. Ou seja, junto à primeira fase aonde há uma alterabilidade plena do pedido; uma segunda fase, que é após a citação, aonde essa alterabilidade depende da concordância; e uma terceira fase, que é após o saneamento do processo, onde aí, mesmo com a concordância do ex adverso, não há mais possibilidade de alteração desse pedido. E os aspectos que incidem no art. 321, que é a necessidade de citar o réu revel para essa alteração de pedido, concedendo-lhe novo prazo para responder a esse aditamento.
E terminamos com o art. 322 sobre os aspectos ligados à ausência de intimação para esse réu revel. Contra o revel correrão prazos - independemente de intimação. Poderá ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra. E aí fizemos as observações a partir de quando corre o prazo para o revel, mencionamos a possibilidade desse revel argüir, por exemplo, questões ligadas às condições da ação ou pressupostos processuais, se ainda houver tempo hábil para isso.
E vimos as questões ligadas à exceção do art. 267, parágrafo 4º, que é o pedido de desistência formulado pelo autor, tendo a necessidade de intimação do réu revel para que ele se manifeste sobre a desistência. Essa é uma exceção à regra do art. 322. Lembrando que o art. 322, existe uma interpretação interessante por parte do Rosemiro Pereira Leal, em relação ao art. 322, porque ele nos diz que o contraditório é pleno pela CRFB/88. Ou seja, a Constituição não faz restrição, pelo contrário: ela coloca o contraditório como elemento fundante do próprio processo; coloca o contraditório como elemento fundamental para a própria existência de processo. Tanto que quando analisamos o pensamento do Rosemiro Pereira Leal, ele se filia ao Elio Pazallari, que nos diz que o processo é procedimento em contraditório. Ou seja, o contraditório faz parte da própria noção de processo. Não há processo, não há contraditório. E, sob essa luz da Constituição Federal, o Rosemiro Pereira Leal conclui que art. 322 não teria sido recepcionado pela CFRB/88. Por que? Porque o fato de não haver contestação não deveria inibir que se fizesse a respectiva intimação dos atos, porque a intimação dos atos é o que assegura, é um dos pilares do próprio contraditório. Ou seja, eliminar a intimação do réu, mesmo que revel, seria o mesmo que eliminar a própria condição de contraditório. Daí porque, na visão dele, não teria sido recepcionado esse dispositivo. Claro, que o posicionamento do Rosemiro é um posicionamento, como eu sempre alertei vocês, apesar de eu achá-lo extremamente interessante, e concordar com ele em 98% das vezes, é um posicionamento minoritário. Na sua esmagadora maioria o art. 322 é tido como absolutamente compatível com a CRFB/88. Os autores, sequer, formulam uma indagação a esse respeito. O Rosemiro, na verdade, tem essas posições, digamos assim, isoladas, muitas das vezes em função de uma leitura constitucional radical do processo que ele procura fazer. Uma releitura completa do processo à luz do novo texto constitucional - algo que não é da tradição dos processualistas. Ou seja, a maior parte dos processualistas ainda não costuma fazer uma leitura do processo à luz da CRFB/88 de modo tão intenso como ele.
Nós temos o art. 330 ainda, que eu preciso comentar, que nos fala sobre o julgamento antecipado da lide. E uma das conseqüências, além do aspecto da ficção que é produzida ....., uma das conseqüências diz respeito ao julgamento antecipado da lide. O art. 330, então, nos diz:
O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
E aí, o inciso II:
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).
Ele nos remete ao art. 319. Bom, primeiro temos de verificar que o dispositivo é cogente, o dispositivo é imperativo, o dispositivo dá um comando, uma ordem, o dispositivo assenta: o juiz conhecerá. Ele não está colocando “como pode conhecer”, ou “é possível conhecer”. Não, ele está colocando de modo categórico. Façamos uma comparação: o art. 273 assim dispõe:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial...
Ora, nós vamos observar que a dicção do art. 273 coloca as questões antecipatórias sob uma faculdade, digamos assim. É algo que pode ser feito, é algo que está autorizado pela legislação, é algo que se encontra na esfera do possível se existirem aquelas determinadas condições.
Já na temática do art. 330 a dicção é bem mais cerrada. No art. 330 nós temos essa dicção cogente: o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença ......

Dentre essas observações todas sobre o prazo de quinze dias, para mencionar que ele deve vir expressamente na advertência, sob pena de não termos como caracterizar a própria revelia, porque senão inconsignado o prazo sob pena de revelia, não há que se falar depois em aplicação dessa revelia.
Uma leitura muito fácil que há sobre esse ponto e que se faz rapidamente, é o Theotônio Negrão. Ele tem em seu livro uma gama de notinhas, tanto a respeito do art. 285, quanto do art. 223, que valem a pena serem observados. E como o Negrão é uma fonte de fácil consulta; e quem não tem facilidade em conseguir a consulta, vale a pena, pois há umas notinhas lá bem interessantes sobre isso.
Ainda sobre o prazo de 15 dias, nós temos que pensar - para termos um gancho sobre o tema anterior, que foi a revelia - sobre os documentos que acompanham uma contestação que é considerada intempestiva. A maior parte da doutrina entende que os documentos apresentados na contestação intempestiva não devem ser desentranhados. A contestação intempestiva, em si, é desentranhada. Mas se ela é acompanhada de documentos, o entendimento majoritário é no sentido de que os documentos não. Por que? Porque os documentos não são documentos de autor e de réu. Os documentos e as provas são do juízo. Ora, na medida em que são provas do juízo e o juízo deve buscar sempre observar, de modo mais detalhado possível, os casos, os fatos, aquilo que se passou em relação aqueles que se encontram em litígio, o entendimento majoritário é de que, apesar de ser desentranhada a contestação, os documentos não devem ser desentranhados, devem ficar nos autos para a apreciação do magistrado. Lembrando até que a revelia é uma presunção relativa. E como presunção relativa é possível que aqueles determinados documentos venham a corroborar numa formação de convicção do magistrado.
Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita,...
Aqui fazemos uma nova pausa. Porque a petição escrita é também, como o próprio prazo, regra. Mas nós temos que, no rito sumário ou, extravazando isso lá para os juizados, eu posso apresentar a contestação de modo oral, desde que, obviamente, possamos reduzir a termo os argumentos deduzidos na contestação. Então essa dicção em “petição escrita”, precisamos fazer a ressalva: é imperativo para o rito ordinário ou outros ritos - como os especiais e cautelares - mas não é válido como absoluto, dado que o rito sumário nos permite a apresentação de contestação oral.
..., dirigida ao juiz da causa,...
Aí nós temos outro ponto que é equívoco na dicção, porque não é o juiz da causa, mas ao juízo. Nós até comentamos isso, de que a nossa relação se dá com o juízo, e não com a pessoa física do magistrado. Por isso que o correto aí seria o juízo. Assim como o correto seria peticionarmos não ao Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz, mas sim ao Juízo da 1ª Vara, ao Juízo da 2ª, ao Juízo da 3ª Vara etc., porque a nossa relação se estabelece com o Juízo e não com o juiz, com a pessoa física do magistrado.
- Professor, como o sr. endereça as suas petições?
- Eu costumo colocar “Ao Juízo ...”, só quando acaba escapando, por vício de linguagem, mas sempre que é possível, ou sempre que eu me recordo eu retifico e endereço as minhas petições ao Juízo da 3ª cível, ao invés de “Ao Exmo. Sr. Dr. Juiz...”
- Você já não começa perdendo o processo?
- Sem dúvida nenhuma a vaidade é outra questão que deve ser levada em consideração na estratégia de combate. Mas eu normalmente tenho por hábito endereçar ao Juízo.
...., contestação, exceção e reconvenção.
Ou seja, o Código, na verdade, quando expressa a defesa ele pensa nestes elementos:
..............................................

Vamos observar que esses aspectos também podem ser encarados como defesa, mas aí é uma questão de doutrina. O CPC, em si, por força do art. 297, está considerando defesa aqui strito sensu: ele está falando e se referindo apenas a temática da contestação, da reconvenção e das exceções.
Nessa medida, o art. 297 e esse prazo de 15 dias (lembrar apenas à guisa de complementar esses aspectos), esse prazo de contestação, não necessariamente a contestação em si precisa ser apresentada com o fluir desse prazo, por que? Porque eu não posso confundir o prazo com o fluir do prazo. Ora, se nós temos que o prazo começa a fluir da juntada, por exemplo, é possível que eu conteste ou apresente no Cartório a minha contestação, antes do fluir desse prazo, o que não deve ser reputado como equívoco. Agora, é óbvio que você tem por vezes algumas leituras mais positivistas do processo, em que o magistrado manda desentranhar a petição por ainda não estar fluindo o prazo. Mas, de qualquer maneira, de vez em quando você se depara com este ato de desentranhar enquanto não há a fluição desse prazo. Razão pela qual é mais prudente - não que esteja equivocado, ou que o Código peça isso - é bom deixar isso claro; teoricamente, do ponto de vista do CPC, eu poderia anexar antes do fluir do prazo, e o ato é reputado válido. Volta e meia você pode se deparar com algum juiz que tenha uma leitura mais positiva, que mande desentranhar, aguardar o fluir do prazo, para que você volte a apresentar prazo. Razão pela qual, do ponto de vista prático, é mais prudente apresentar a sua respectiva medida processual no fluir do prazo. Por vezes acabamos, até mesmo por acúmulo de trabalho, dando entrada logo, mas, de vez em quando, podemos nos deparar com um ato de desentranhar; principalmente não nas peças ordinárias do processo, mas naquelas peças pontuais, como é o caso da contestação; como, no processo de execução, é o caso do embargo. De vez quando você se depara com um magistrado que manda desentranhar os embargos e aguardar em cartório para reanexá-los.
- Outro dia, lá no STJ, ao ter entrado com agravo, foi declarado intempestivo porque foi apresentado antes da publicação do indeferimento...
- Temos, portanto, de tomar cuidado com essas questões, porque apesar desse tipo de interpretação ser bizarra, mas volta e meia podemos ainda encontrar coisas desse gênero. Razão pela qual é mais prudente que esses atos pontuais - a apresentação de uma contestação, a apresentação de um embargo, a apresentação de um agravo, que são atos mais importantes no curso de um processo, apresentá-los no fluir do prazo, porque apresentando-os antes, você pode se deparar com uma cabeça de bagre e ter sérios problemas.
........
...para a questão de endereçamento, principalmente para as petições que já ficam prontas no computador - a ação é para a 5ª Vara e você endereça para a 27ª. Só que aí a jurisprudência é um pouco mais benevolente, no sentido de que o endereçamento equivocado não acarreta o prejuízo ao ato processual - o que interessa é a tempestividade. O endereçamento equivocado é mera irregularidade que pode ser contornada.
- ......... até já facilitam que se faça a alteração da hora e da....
- Eu adoro aquele pessoal da distribuição, porque o sujeito fica lá trabalhando, e eu algum dia ainda vou perguntar se é ele quem vai julgar, lendo...
- Outro dia disseram para mim: eu estou lendo porque eu estou cumprindo o art. 33. Eu respondi: e eu com isso? Aí ele não satisfeito, leu o art. 33. Respondi, está muito bem, meu filho.
- Ficam lendo! Eu fico admirado com essas coisas! O sujeito é subcarimbador e fica lá, lendo a petição inicial. Porque a análise é uma análise objetiva: se estão presentes as questões ligadas às exigências de recolhimento das custas, se está presente a ....
- Mas o art. 33, que eu não sabia da existência, e eles me fizeram ver lá no dia, é porque se realmente for alguma coisa que você tenha de apresentar em outra Comarca, você não pode dar entrada ali. Por isso é que eles pegam e lêem...
- Sim, mas esse próprio Regimento é completamente imbecil, porque o Regimento não pode contrariar o Código. Nessa medida, quando você estabelece que a petição deve passar pelo crivo do subcarimbador, você está indo de encontro ao que está disposto no Código, e o Regimento não pode ir contra o Código. A petição não está endereçada ao subcarimbador, ela está endereçada ao juízo: o juiz é que tem de fazer esta análise.
Art. 298. Quando forem citados para a ação vários réus, o prazo para responder ser-lhes-á comum, salvo o disposto no art. 191.
Temos, então, que lembrar da observação que fizemos ao art. 191, e entender o art. 298 como? O prazo será comum quando tivermos um único procurador. Daí porque essa ressalva: “salvo o disposto no art. 191 ”, é porque este artigo fala em procuradores diferentes. Conseqüentemente, quando tivermos o mesmo procurador, o prazo é comum. E lembrando o art. 241, III, aonde nós temos o início do fluir do prazo, com a juntada do último AR.
Parágrafo único. Se o autor desistir da ação quanto a algum réu ainda não citado, o prazo para a resposta correrá da intimação do despacho que indeferir a desistência.
Vamos ao art. 241:
Art. 241. Começa a correr o prazo:
III - quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido.
Ora, então nós temos o que? Se eu tenho vários réus:
A, B. C.
O B foi citado. Ora, o fluir do prazo dele, de acordo com o art. 241, III, vai ter início quando o B for citado, e houver a juntada ou do AR ou do mandado. Então é natural que B fique aguardando a intimação da juntada. Se não há a desistência em relação a B, nós não procederemos a sua citação. E ele vai ficar, então, aguardando ser intimado sob esse aspecto: será juntado um mandado de C; C será o último; conseqüentemente, a partir daqui vai fluir o prazo e ele .... Então é necessário cumprirmos o parágrafo único. Ou seja, e houver desistência em relação a esse, essa desistência deve ser intimada aos demais,porque da publicação da desistência terá fluxo o prazo a que se refere o art. 241 e a que se refere esse parágrafo...
- .............
- Sim, sim. Pode pensar sob esse aspecto da intimação pessoal. Inclusive temos jurisprudências nesse sentido. Então, a observação do parágrafo único é muito importante em função do fluir do prazo e da perspectiva que temos de cair em revelia involuntariamente, porque se o seu prazo para contestação começaria da juntada do último, se dizia em relação ao último, então quem foi efetivamente o último? Foi C. Ora se foi C, o seu prazo perdeu o fluir a partir da juntada do C. E aí você cai em revelia. Ora, essa é uma disposicão que não se pode tolerar. Primeiro, porque se estiver em litisconsórcio sempre muita atenção, pois volta e meia dá problema, nessa questão dos prazos. Mas, mais atencão ainda no fluir do seu prazo para contestação.
Art. 299. A contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas; a exceção será processada em apenso aos autos principais.
A contestação e a reconvenção devem ser apresentadas de modo simultâneo, esse é que é o ponto importante aqui no art. 299 - que a contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente - e em peças autônomas. A exceção será processada em apenso aos autos principais.
Bem, vamos falar um pouquinho sobre essa simultaneidade e sobre as peças autônomas. Nós vamos vamos observar que se eu vou contestar e reconvir é bom que eu o faça de acordo com o art. 299, faça isso de modo simultâneo. Por que? Porque do contrário terá ocorrido preclusão. Ou seja, é claro que se formos pesquisar o assunto nós vamos encontrar - asseguro a todos - jurisprudências dizendo que a não apresentação simultânea é mera irregularidade. Agora, não lhes aconselho a adotar esse tipo de alternativa quando vocês estiverem advogando. Do ponto de vista teórico nós podemos justificar esses aspectos, até pela independência entre ação e reconvenção; até mesmo a possibilidade de julgamento em separado de ação e reconvenção. Mas do ponto de vista da prática forense se forem incumbir façam o discurso de simultaneidade para minorar a possibilidade de enquadramento em prelusão. Por que? Porque uma vez contestado - imaginemos que você contesta no décimo dia - é possível se deparar com entendimentos, entendimentos que vão acarretar problemas, de que, por força do art. 299, a possibilidade de reconvenção estaria preclusa. E o mesmo se diga em relação a questão da peça autônoma. O que se costuma observar do ponto de vista jurisprudencial é que a inexistência de peça autônoma se caracterizaria como uma mera irregularidade - desde que seja possível distinguir, nitidamente, quais são os argumentos da contestação, quais são os argumentos da reconvenção. Agora, mais uma vez alertando: o fato de encontrarmos jurisprudências que admitem contestação e reconvenção .....são impedimentos perigosos para a praxe forense, porque você pode ter a sua reconvenção caindo em mãos de um magistrado com uma visão mais positivista, você, obviamente, vai ter problemas, não vai ter a sua reconvenção admitida, vai ter de recorrer ao tribunal etc. O adequado seria, mesmo que o magistrado não admitindo dessa forma, ele não pode indeferir de plano, por que? Porque o art. 284 não permite. O que nos dispõe o art. 284?
Art. 284 Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Ou seja, não poderia ele, mesmo que apresentada a contestação e reconvenção em uma única peça, logo, vem a irregularidade, não poderia ele indeferir de plano, sem antes aplicar o art. 284, que é a determinação para a regularização, que, no nosso caso, significaria a apresentação dos mesmos termos em peça autônoma. Agora, é claro, sempre que possível, para minorar todo esse risco, é melhor apresentar em peça apartada.
- Imaginemos: o advogado entra com a ação. Mas ele esqueceu de colocar alguma coisa. Ele pode pedir novamente ainda para completar, utilizando o art. 284?
- Entenda, o art. 284 se refere à inicial. A regularização que estamos a nos referir aqui diz respeito à reconvenção, por que? Porque na contestação eu não tenho o que aditar. Na contestação você tem o princípio da eventualidade. Ou seja, o CPC nos diz que devemos nos manifestar sobre toda a matéria impugnada, sob pena de preclusão. Então, nessa medida, o que eu não posso é ter esse indeferimento de plano por essa irregularidade. Vamos imaginar que o advogado ingressou com contestação e reconvenção em peça única. E o magistrado, por um apego maior ao aspecto gramatical, não aceitou a peça. Mesmo não aceitando, é necessário que ele aplique o art. 284. Ora, não admite que o magistrado indefira de plano, sem aplicar o art. 284, que é o prazo para a regularização. E aí, no prazo para a regularização, deveria o advogado proporcionar essa peça autônoma. O art. 284 não se refere à contestação, porque na contestação nós vamos nos deparar com o aspecto ligado ao princípio da eventualidade.
É claro, não raro você se depara com juízes arbitrários, que sequer o art. 284 aplicam. Usem muito o embargo de declaração, pois através dele podemos, às vezes, evitar até mesmo uma apelação, porque se ele não se manifesta sobre o art. 284, você antes de apelar, você embargando de declaração pelo art. 284, seria possível o magistrado até mesmo reformar a sua própria decisão, dado que ainda há margem para a temática porque a própria apelação do indeferimento liminar concorda com o juízo de retratação. Então, esse mesmo efeito pode ser obtido sem a apelação, por intermédio do embargo de declaração. O embargo de declaração tem um efeito modificativo nessa especificidade dado que a própria apelação aqui já teria esse efeito.
Posto isso, vamos à análise do art. 300, aonde realmente começa-se a dar trato à contestação.
Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
Ora, quando o Código aqui nos coloca “toda a matéria de defesa”, nós estamos diante do princípio da eventualidade. A apresentação da contestação é o momento, então, de realizarmos, como o próprio texto da lei nos coloca, todos os nossos argumentos, toda a nossa matéria de defesa, nós vamos contestar tudo aquilo que temos, sob pena de não podermos aditar, a contestação. Nós não temos essa oportunidade de aditamento de uma contestação. Até poderíamos observar que, do ponto de vista do contraditório, se o autor teria esse direito, processualmente seria justo que o réu também tivesse esse direito. Mas aí estaríamos no campo das cogitações, do que seria processualmente possível.
...................
São alterações subjetivas nesse prazo. Melhor seria se o CPC estabelecesse aqui alguma excludente, ou no art. 191, ou no art. 188, de inaplicabilidade, para que não chegássemos a um resultado tão amplo, a um prazo tão dilatado quanto esse. Mas, sem dúvida nenhuma, já que o Código não promove nenhuma exclusão de aplicação - como, por exemplo, se acrescentássemos no art. 191: “salvo se o prazo já tiver sido alterado pelo disposto no art. 188" , e vice-versa, se no art. 188, tivéssemos: “salvo se já não acrescidas pelas disposições do art. 191". Mas na inexistência de uma disposição do Código, limitativa dessa alteração subjetiva, nós temos que raciocinar com esse prazo de quinze dias, aumentado até 120.
Nós temos que pensar ainda que esse prazo de 15 dias sofre algumas alterações objetivas porque, por exemplo, quando nos deparamos com o art. 278:
Art. 278. Não obtida a conciliação (rito sumário), oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico.
Não obtida a conciliação (rito sumário), oferecerá o réu, na própria audiência...” Ora, então o art. 278, por exemplo, ele nos dá uma alteração objetiva, porque aqui não estamos mais na dependência da qualidade daquele que contesta, ou de uma situação aplicável àquele que contesta - não é algo subjetivo, não é algo particular daquela situação em específico, mas é sim, algo objetivo, algo que está disposto na própria norma, é a própria norma que nos coloca uma regra diferente de prazo. Aliás, na verdade, não nos coloca prazo, melhor dizendo: o que a regra nos coloca é uma oportunidade, ou seja, no momento da audiência, é que nós vamos, então, realizar a apresentação da peça de bloqueio, da peça de contestação.
- Mas isso dá alteração de prazo?
- Por que estou chamando essas alterações de alterações subjetivas? Por que o prazo, em si, para contestação, vem regulado no art. 297, como sendo de 15 dias, e este prazo, de 15 dias, está sendo dilatado em função da qualidade do caso concreto. A regra é 15 dias, mas a qualidade do caso concreto, as qualidades subjetivas do réu - daquele réu - fazem com que o prazo seja dilatado, ou pelo litisconsórcio, ou pela Fazenda, por exemplo. Isso é diferente de razões objetivas, porque nestas não me interessa a qualidade do réu: o que me interessa é a disposição normativa, em si, algo que é objetivo na lei. E conseqüentemente, se eu tenho, no art. 278, por exemplo, a oportunidade de não no prazo de apresentar a contestação, é possível que essa audiência seja marcada para daqui há dois meses, daqui há três meses. Ora, então eu terei para contestar, o prazo que tiver para a audiência. O que o Código está me regulando aqui, então, diferente do que encontramos disposto no art. 297 não é um prazo, mas uma oportunidade. Será apresentada a contestação no momento da audiência.
..............................
.........esse caso é mais freqüente na área trabalhista.
- Todo rito sumário, e a mesma lógica ela vai ser trabalhada nos juizados. Ou seja, essa regra de alteração objetiva do prazo de contestação ela é veiculada no rito sumário, mas ela extravaza para outros momentos: no processo trabalhista, no juizado eu vou ter a mesma lógica imperando.
Pois bem, nós podemos ter outras regras objetivas influindo, porque em alguns procedimentos especiais eu vou ter prazos diversos do que os prazos de quinze dias. Somente à guisa de exemplo: quando nós nos voltamos para a ação de prestação de contas, o prazo para contestar, no art. 915, é de cinco dias. Eis o que nos estabelece o referido artigo:
Art. 915. Aquele que pretender exigir a prestação de contas requererá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, as apresentar ou contestar a ação.
Então, nós temos uma questão de prazo diferenciado objetivamente na própria norma jurídica.
Vamos observar ainda, apenas à guisa de exemplo:
Art. 954. Feitas as citações, terão os réus o prazo comum de 20 (vinte) dias para contestar.
Então, os procedimentos especiais podem nos regular prazos de 5 (cinco) ou prazos de 20 (vinte) dias para a apresentação da contestação. Isso é, então, uma alteração objetiva em função de um procedimento especial na respectiva nota.
Assim como, quando nos deparamos com as cautelares, nós vamos ter a incidência do prazo do art. 802.
Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Temos aqui, também, uma alteração objetiva do prazo em razão da cautelar. Lembrando que no processo cautelar não falamos em autor e réu, mas em requerente e requerido - nós observamos o prazo de 5 dias para contestar.
De modo que isso nos faz perceber que a dicção do art. 297, pura e simples, de que o prazo para contestação é de 15 dias, pode causar alguma confusão. E nós temos de nos lembrar, ainda, a possibilidade de intercâmbio entre estas possibilidades de alteração de prazo. Porque se eu tenho um prazo de cinco dias, mas ao mesmo tempo a cautelar se dá em face da Fazenda, gera alterações nos próprios prazos especiais que nós temos. Ou seja, eu posso ter um entrelaço, então, entre as alterações objetivas e subjetivas. De modo que o prazo para contestar deve ser pensado como, em regra, de 15 (quinze) dias. Levando-se em consideração, porém, as dezenas de possibilidades de alteração de prazo que podem incidir no caso concreto.
- Qual o critério para afirmar-se que as alterações podem ser objetivas ou subjetivas se todas elas estão inseridas no Código?
- Quando nós chamamos o prazo de subjetivo, nós estamos chamando de uma alteração subjetiva porque essa situação ocorre naquele processo em específico, em funçào das qualidades subjetivas do réu. Se fosse outro réu, ou se não fosse duplicidade, multiplicidade de réus o prazo seria de quinze dias. Ou seja, é a qualidade do réu que faz com que se altere o prazo.
Já na alteração objetiva, o prazo não é de quinze dias não porque o réu tenha tal ou qual qualidade. O prazo não é de quinze dias porque a própria lei estabelece outros prazos que não quinze dias.
Vamos pensar ainda que esse prazo de quinze dias é um prazo peremptório. Na Teoria Geral do Processo, quando se classificam os prazos, temos:
• prazos judiciais;
• prazos legais;
• prazos convencionais
Os prazos legais - e este é um prazo legal, ou seja, um prazo que vem expresso em lei - é um prazo peremptório, que se extingue independente de intimação. E, conseqüentemente é um prazo que não comporta alteração, seja pelo juiz, seja pela convenção das partes. Ou seja, nós temos o prazo de quinze dias .........., o qual não cabe alteração ou acordo para que se transforme o prazo de quinze dias num prazo de dez dias, ou num prazo de vinte dias, ou num prazo de trinta dias. Ou seja, não há o “quando vamos contestar”, o que há é um prazo legal e peremptório.
Entretanto, o fato dele ser peremptório não significa que ele não possa ser suspenso pelas partes, porque o art. 265, III, trata das suspensões, assim dispondo:
Art. 265. Suspende-se o processo:
II - pela convenção das partes;
Ora, é possível, que as partes, por exemplo, convencionem a suspensão do processo antes mesmo do fluir do prazo de contestação, ou até mesmo no curso do próprio prazo de contestação. E aí, suspendendo o processo, quando o processo retornar, nós temos a contagem até o esgotamento daquele respectivo prazo. Ou seja, o fato de ser peremptório não inibe a incidência do art. 265, II, não são questões incompatíveis.
Vamos, apenas a guisa de rememorar, lembrar que costuma falar a doutrina que a suspensão do processo pode ser necessária ou facultativa. E a doutrina costuma falar ainda em suspensão própria e suspensão imprópria.
A suspensão necessária é aquela, como o nome já nos deixa antever, que se torna imperiosa. Ou seja, eu não posso continuar, eu não posso praticar atos processuais. Eu necessariamente tenho que interromper o fluxo processual. Exemplo clássico disso é o inciso I, pela morte ou perda da capacidade processual. Claro, morto não litiga e morto não paga também. Por isso é sempre bom cobrar os honorários enquanto houver vida.
......... e ela é uma suspensão classificada como própria também, porque muitas das vezes aquilo que aqui se coloca no art. 265, como suspensão na verdade não é suspensão; em verdade, trata-se de uma suspensão imprópria, pois atos processuais continuam a ser praticados. Por exemplo, quando você tem lá petição inicial e começa o fluxo processual, e num determinado momento é apresentado uma nomeação à autoria, o que nós verificamos? Eu paro de discutir o mérito, começo a discutir os aspectos ligados à nomeação. Quando eu fizer esse ciclo e definir a nomeação à autoria, eu volto a produzir atos processuais tendentes ao mérito. Então, na verdade, eu não suspendi, o que eu fiz foi uma alteração de rumo. Mas eu continuei a praticar atos processuais. Daí porque se chama essa suspensão de imprópria
A hipótese do inciso primeiro é uma suspensão necessária e própria.
A hipótese do inciso segundo e do inciso terceiro são suspensões facultativas e impróprias.
As suspensões do inciso IV são suspensões necessárias e próprias.
- Poderia repetir a classificação.
- A hipótese do inciso primeiro é necessária e própria.
A hipótese do inciso segundo - “pela convenção das partes” - obviamente é facultativa: as partes estão convencionando. E é imprópria porque eu ainda posso praticar determinados atos, que sejam reputados atos de urgência nas hipóteses ligadas ao inciso II.
E o inciso III é facultativa e imprópria, porque quando é oposta a exceção de incompetência, eu fico ainda praticando os atos que se referem à própria decisão da exceção de incompetência. Então, é claro que estou praticando atos processuais.
Quando a sentença de mérito depender - e aí nós temos que eu não posso prolatar a sentença de mérito enquanto não vislumbrar as hipóteses das alíneas a, b e c do respectivo inciso. Então é claro que ela é necessária e se o ato que falta é prolatar a sentença, ela é também própria porque eu não vou praticar outros atos que não atos depois da ciência daquilo que estamos aguardando.
A hipótese do inciso V - “por motivo de força maior” - é uma suspensão necessária, pois há um motivo de força maior. E é também própria pois se houve uma força maior é sinal de que não se consegue praticar nenhum ato processual. Os aspectos ligados a essa suspensão se colocam também na temática da contestação. Então quando falamos nesse prazo de quinze dias ele é um prazo peremptório, porém, não se exclui a aplicação do art. 265.
Vamos observar, ainda, sobre esse prazo de 15 dias, que nós temos de perceber as advertências que o próprio Código faz no momento da citação.Observemos o que dispõe o art. 223:
Art. 223. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citado cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada (grifem em seus códigos) em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço.
Ora, o que nos adverte o art. 285?
Art. 285. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; (aqui inicia a segunda parte a que se refere o art. 223) do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.
Essa advertência é fundamental, ela é uma exigência legal, porque se houver nisso teremos, então, que reputar como sendo inviável a aplicação caso o réu não conteste no respectivo prazo.
- Só um adendo relativo à segunda parte do parágrafo único do art. 223: “...Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.” Aí o correio chega lá, no local onde está situada a pessoa jurídica, qualquer um recebe essa citação. O cidadão estava passando, recebeu, assinou e vai embora, parte dessa citação? Esse é um problema que eu tenho hoje. Um caso em que a empresa fechou, foi mandado que a citação se fizesse na casa do réu. Chegando a citação, quem estava na casa a recebeu. O réu foi descobrir que havia sido citado quando foi publicado que ele havia sido citado.
- Aí nós temos algumas questões que incidem sobre esse aspecto.
A rigor, a citação de pessoa jurídica, para o âmbito do processo civil, só pode ser entregue, como o parágrafo nos diz, à pessoa com poderes de gerência geral. Pois bem, nessa medida, então, a discussão se trava sob o conceito de gerência. É claro que esse conceito de gerência é flexibilizado, porque do contrário você só poderia citar na pessoa do sócio. Porque o sócio, para o âmbito do direito comercial, o sócio é aquele que detém os poderes de gerente. Mas como nós não estamos no âmbito do direito comercial, e sim no âmbito do direito processual essa expressão “gerência” costuma ser flexibilizada. Gerência costuma ser entendida, no direito processual, como aquele que tenha a possibilidade de dirigir um determinado estabelecimento, o responsável por aquele determinado estabelecimento. Porque poderes de gerência para o direito comercial é uma questão muito estreita, uma questão muito específica. Ou seja, os poderes de gerência são aqueles atribuídos ao sócio, ao administrador que detém os poderes de gerência, e, conseqüentemente, ele tem a possibilidade de realizar todos os atos - contratar, distratar, assinar como representante legal. Para o processo essa noção de gerência é um pouco mais flexível. Então, por exemplo, aquele que “gerencia”, no sentido leigo, o estabelecimento empresarial; pois eu posso ser um empresário, tenho diversos estabelecimentos empresariais, e aqueles que são responsáveis pelo gerenciamento de cada um desses estabelecimentos, já é apto a receber essa citação.
O direito do trabalho e os juízes trabalhistas (eu gostava muito do Código Civil de 1916, pois ele tinha uma dicção que muito bem se aplica aos juízes trabalhistas, pois estes poderiam se enquadrar naquilo que o CC/16 dizia sobre os loucos de todo gênero). Então, quando o CC/16 mencionava os loucos de todo gênero, ele muito provavelmente está antevendo os futuros juízes do trabalho. Porque no ambiente do direito do trabalho essa interpretação não é válida; o direito do trabalho não funciona com essa dicção, não funciona com essa disposição. É muito mais fácil no direito do trabalho você verificar citações que são citações às vezes feitas, para o âmbito do processo civil, de modo bastante irregular, entregando numa farmácia para qualquer dos atendentes; no posto de gasolina, entregando para um frentista. Ou seja, no direito do trabalho, isso é muito mais complicado, pois você se depara muito mais com réus que ficam em revelia por não terem recebido adequadamente a citação. Assim sendo, essa questão é mais complicada.
No direito tributário também, pois vamos nos lembrar que a Lei de Execuções Fiscais é um a única que permite, em execução, uma citação por carta. Assim, no direito processual tributário isso acaba sendo um pouco mais complicado.
Mas, via de regra, uma citação que não é realizada na pessoa daquele que tenha a gerência pode ser anulada.
Atentemos para esse fragmento do parágrafo único, do art. 223 que diz: “... de gerência geral ou de administração”. Por isso, que o gerente no sentido leigo, no sentido vulgar, aquele que dirige aquele estabelecimento empresarial acaba recebendo a citação e essa citação acaba sendo reputada válida.
- Mas se qualquer um lá recebeu a citação ela não pode ser válida.
- Não, aí se “qualquer um”...
- Por isso que vem tudo escrito no envelope. No envelope estava escrito o nome da empresa e, escrito entre parênteses “na pessoa de Fulano de Tal”. O endereço certinho, embaixo o carimbo do cartório, citando o artigo correspondente - art. 223, parág. único. Quem recebeu essa citação pegou e foi embora. Quatro meses depois é que o citado foi tomar ciência de que havia sido citado. É uma ação de cobrança do Banco do Brasil no valor de R$ 60.000,00...
- É, aí você poderia até pensar em anular essa citação. Se fosse no ambiente trabalhista eu já te daria extrema-unção, mas no civil é mais razoável que você consiga uma anulação dessa citação.
_- O cliente me perguntou: e se a gente não se manifestar, deixando o processo andar e depois a gente entra anulando o processo? É um meio de defesa, certo?
- Bem, existem pessoa que gostam de viver perigosamente. Existem aquelas pessoas que gostam de esportes radicais, existem pessoas que gostam de uma certa adrenalina. É uma tática de guerra. Vamos observar que quando você está num ambiente jurídico prático, você tem que pensar aquilo que podemos chamar de estratégia de combate. O ambiente jurídico é um ambiente de combate. Então, obviamente, não é apenas técnica: você tem várias estratégias possíveis, levando em conta o perfil do teu cliente, a jurisprudência, você tem que levar em conta uma série de características para definir que estratégia você vai levar. Isso faz parte daquilo que muitas das vezes define o advogado de êxito daquele que fracassa. Porque não é só pegar a lei e achar que lendo a lei escrita você vai ter êxito. Isso dependerá da astúcia e da capacidade de cada um

Aula do dia 14.12.2004

2005-03-15T22:45:00.000-03:00

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:
I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta;
Primeira providência que tomaremos com relação ao caput desse artigo 70, é riscar a palavra “obrigatório”. Vamos compreender agora porque temos de riscar a palavra “obrigatório” do caput.
Vamos observar que o art. 456, do Código Civil trata da evicção. E aí observamos que o art. 70, I também trata da evicção.
Vamos observar que no inciso I, do art 70 nos diz que será obrigatória a denunciação da lide “ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta”.
Pois bem, então temos de pensar sobre a evicção. A evicção, o art. 456, do Código Civil e a doutrina nos definem a evicção como a perda de um direito em rezão de decisão judicial. Assim, se A transfere uma coisa a B e B vem a perdê-la em virtude de uma decisão judicial, B perdeu essa coisa em razão daquilo que se chama evicção. O art. 456, assim nos dipõe:
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Ora, vamos observar, então, que o art. 456 está colocando uma condição, ou seja, ele está nos dando como imperativo uma condição para poder exercer o direito resultante da evicção. Ora, exercer o direito resultante da evicção é algo completamente diferente de tornar obrigatória a evicção. Recolocando a questão: só é obrigatório aquilo que eu imperativamente preciso fazer, só é obrigatório aquilo que me é imposto e do qual eu não tenho nenhuma condição de não exercer, só é obrigatório aquilo que eu estou compulsóriamente estou vinculado a fazer, só posso considerar como obrigatório aquilo que estou eu impelido a fazer e do qual não há alternativa. Não é o que acontece aqui. Aqui, se eu não denunciar a lide o único prejudicado sou eu, é uma faculdade que eu tenho de denunciar a lide. E se eu não denunciar a lide eu vou sofrer um ônus. Qual é este ônus? Este ônus diz respeito a eu perder a oportunidade de reclamar a evicção, eu perder a lamarpossibilidade de argüir daquele que me transferiu o bem uma indenização. Ou seja, eu não vou mais poder reclamar daquele que me transferiu o bem qualquer tipo de garantia.
Ou seja, vamos observar que essa expressão “obrigatório” está completamente equivocado, está completamente fora de qualquer contexto razoável. Não há nenhuma obrigatoriedade de denunciação da lide, porque o que existe é o ônus de não denunciar essa lide, em função desse inciso I.
Vamos observar, então, que a denunciação da lide já por essa posição se mostra como um instrumento processual no qual vamos trabalhar o exercício de garantia. Ou seja, o meio pelo qual nós vamos carrear alguém para o processo a fim de que possamos cobrar dessa pessoa, exercer em face dessa pessoa um direito de garantia.
Por isso trata-se de uma obrigatoriedade - entre aspas - ou seja, poderíamos compreender que a palavra obrigatória fosse ali colocada se ela tivesse alguns acréscimos. E que acréscimos seriam esses? Os do próprio Código Civil. Ou seja, deveríamos acrescentar ao caput do art. 70: é obrigatória, para que a parte possa exercer o seu direito de garantia, a denunciação da lide. Aí sim, poderíamos utilizar a expressão obrigatória. Porque simplesmente dizer que a denunciação da lide é obrigatória se torna tecnicamente um equívoco.
Vamos compreender então em que cabimento se coloca isso.
O art. 456 nos diz que para poder exercer o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato. Ora, notificará do litígio é a mesma expressão que tínhamos no Código Civil de 1916. E aí temos de lembrar qual era, em 1916, a nossa estrutura processual. A nossa estrutura processual era pautada em Códigos estaduais. Cada estado tinha o seu Código processual. Nós tivemos uma uma unificação da lei processual em 1939. Em 1939 é que passamos a observar uma integração processual. Até então a autonomia que cada estado possuía em termos de atividade legislativa estava a de legislar sobre processo. Então, a expressão do Código Civil - notificar litígio - foi uma expressão, obviamente, genérica, com a intenção de açambarcar todas as possibilidades, no sentido de transmitir a idéia de que o litígio deveria ser comunicado, o litígio deveria ser apresentado ao garantidor, aquele que está responsável por uma transferência. Se A vende alguma coisa a B, ele fica como garantidor dessa coisa. Ora, então, qualquer conflito que venha a surgir em razão daquela coisa que foi transferida, ele tem que informar, ele tem que notificar do litígio, na linguagem do Código de 1916.
O Código Civil de 2002 acabou por repetir a dicção, seja por tradição o CC acabou por repetir a respectiva disposição, não reprisando o CPC de 1973, que fala no instituto da denunciação da lide. Melhor teria sido o Código mencionar denunciação da lide, uma linguagem mais atual, uma linguagem processual, do que ter repetido a absurda expressão do Código Civil de 1916, notificar do litígio.
Mas voltando ao exame do art. 456: Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Ora - quando e como - o Código de Processo determina que a notificação do litígio, ou seja, a denunciação da lide, se dê por intermédio desses dispositivos que nós começamos agora a desdobrar.
Vamos nos lembrar que o Código de 1916 ele permitia a notificação do litígio, vale dizer, ele permitia a denunciação da lide ao alienante imediato. Ao passo que o Código Civil de 2002 ele permite uma denunciação a outra(s) pessoa(s) que não aquela que lhe vendeu, que lhe passou, que lhe transmitiu imediatamente: o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores. Ou seja, ele amplia aqui o leque. Na legislação de 1916, eu tinha A transmitindo a B, transmitindo a C, transmitindo a D; D era obrigado a denunciar a lide, ou, na linguagem do Código Civil de 1916, notificar o litígio a C. Agora permite-se que ele opte por outras pessoas nessa cadeia sucessória quando ele identificar nessas outras pessoas os causadores, ou os originários a ..... essa cadeia sucessória.
Assim, nós temos aí uma diferença entre o disposto no Código de 1916 e o disposto no Código de 2002.
E aí vamos observar a dicção do inciso I, do art. 70. E a dicção do inciso I, do art. 70 é um verdadeiro pavor.
Vamos lê-lo novamente:
I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta;
Ou seja, podemos perceber aqui uma série de confusões, imprecisões técnicas que são cometidas pelo Código e nos dificultam a compreensão do respectivo inciso. E nos induzem também a uma interpretação equivocada do próprio inciso. Por isso vamos analisar, vamos fazer uma dissecação aqui do referido inciso para possamos compreender a questão.
Vamos observar que se eu tenho A transferindo um bem a B, do ponto de vista do direito material, A é agora garantidor de B. Se B, porventura, correr a possibilidade de perder a coisa que lhe foi transferida por um processo judicial, B terá em A um garantidor, e deverá denunciar a lide a A. Deverá, na linguagem do Código Civil, notificar o litígio do ato. Então vamos observar, numa determinada situação:
J

C B A

Como vimos, então, o A é o garantidor e B é o garantido. A denunciação da lide deverá ser realizada - e não obrigatória - sob pena de perdermos o direito à evicção a quem? Ao alienante, e quem é este alienante? O alienante é A, o Código está chamando A de alienante - é aquele que transmitiu a coisa a B.
“na ação em que terceiro reivindica a coisa”. Ora, vamos observar que esse terceiro aqui no inciso está completamente errado, está completamente equivocado, porque ele terceiro do ponto de vista do direito material; do ponto de vista do direito processual ele não é terceiro coisa nenhuma: ele é parte - e parte autora. Por que? Porque C é o autor, C é parte, ele não é terceiro coisa nenhuma.
Dissemos que ele é terceiro em relação ao direito material, porque no campo do direito material nós temos uma relação entre A e B. Nesta relação entre A e B, esta relação de transferência de bem entre A e B é que C é um terceiro. Os pólos do direito material desta relação são entre A e B, que é o credor e o devedor de uma obrigação. Ora, quando estudamos obrigações sabemos que há necessidade de configurarmos o sujeito ativo, chamado de credor, o sujeito passivo, o qual nós denominamos de devedor, o objeto lícito e a existência de um vínculo de atributividade entre eles. Ora, nessa medida aqui, então, esta relação de direito material, esta obrigação é composta no pólo ativo por A e no pólo passivo por B. Então, em relação a este modo, a esta configuração, C é realmente um terceiro.
J em relação a este conjunto
C B A ↵ C é terceiro Mas isso se refere ao direito material. Do ponto de vista processual chamar esse sujeito de terceiro é um verdadeiro absurdo, porque se ele é o autor da demanda ele é parte, e quem é parte não será terceiro nunca. Parte é um conceito eminentemente processual, parte é aquele que ocupa uma das polaridades do processo, parte é aquele que se coloca na polaridade ativa ou na polaridade passiva, parte é aquele que demanda e aquele em face de quem se demanda. Na medida em que ele ocupa uma das polaridades eu não posso confundir a sua posição de parte com uma possível, hipótetica posição de terceiro no mesmo processo. Assim sendo, o Código está aqui, numa posição equivocada, chamando de terceiro quem na verdade é parte.
Então, “ao alienante”, àquele que fez a venda, àquele que é o garantidor - no nosso exemplo aqui, ao A - “na ação em que terceiro”, vale dizer, na ação em que a parte “reivindica a coisa”; e “reivindica a coisa” por que? Ora, se estamos diante de um processo, ninguém propõe um processo para elogiar o outro, ninguém propõe um processo para parabenizar o outro, ninguém propõe um processo para felicitar o outro; não se maneja um processo buscando uma declaração, condenação, constituição, uma emissão de um mandamento ou uma execução. Nessa medida aqui o que se busca é uma condenação. E, ao se buscar essa condenação, nós temos que o Código está chamando de reivindicação, de “reivindicar a coisa” a propositura ou a existência de um processo, a tendência de uma demanda em relação àquelas partes.
Assim, “ao alienante”, vale dizer ao garantidor, na ação em que a própria parte reivindica ou está em demanda com a outra, reinvindicando algum bem - que bem? Ora, o bem que foi transferido por A a B. A ao transferir a B esse determinado bem ficou como garantidor. E é justamente essa coisa, este bem, esta res, que foi transferida, que agora é objeto do litígio, é objeto da demanda, é objeto da reivindicação e, conseqüentemente, por ser objeto da reivindicação, se porventura C saia vitorioso, isto significa que B terá perdido a coisa por evicção. Se B tiver perdido a coisa por evicção ela irá reclamar essa coisa ...
“Ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte” - essa parte aqui é o garantido; no nosso caso aqui, é B, o réu. Vemos, então, que nesse conjunto, se A transfere a B, ou seja, se o garantidor transfere ao garantido, se o alienante transfere ao respectivo pólo dessa obrigação de direito material, o Código está chamando aqui B de parte. Então vejam a confusão, pois o Código utiliza uma terminologia de direito de material, sendo que, antes, ele utiliza uma terminologia de direito processual. Aqui ele está usando terceiro no sentido material, aqui ele está utilizando parte, que é um conceito eminentemente processual. Claro que essa dificuldade redacional do dispositivo causa imensa confusão.
“cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta” - ora, esta é justamente quem? A parte, porque é ela que corre o risco de perder a coisa, é ela que se encontra na eminência de perder a coisa em face da configuração da evicção.
“a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta”. Ora, “exercer o direito que da evicção lhe resulta” é o teor do art. 456, do Código Civil. Mais uma vez vamos nos lembrar da dicção do art. 456, do Código Civil:
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notifificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Vamos observar, então, que se eu tenho o art. 456 me colocando como imperativo que eu denuncie a lide - na linguagem do Código, “notifique o litígio” ; e se eu tenho que o art. 70 do CPC me diz sobre esta sistemática de denunciação da lide, nós vamos verificar que não sendo feita a denunciação da lide, no caso do inciso I, o que ocorre? Nós vamos perder a possibilidade ou o direito de reclamar do garantidor. Ou seja, em síntese, não há possibilidade de ação regressiva. Ou seja, o que é a denunciação da lide, então? A denunciação da lide é uma ação regressiva em processo simultâneo. Eu estou, num a única oportunidade, num mesmo processo facultando à parte que porponha a ação regressiva para garantir ou reaver a possibilidade que ela tem de acordo com o comando do direito civil, vale dizer, a possibilidade de exercer a evicção.
- Pelo Código Civil, no art. 456, você não pode então denunciar pelo direito processual, você reclama somente direito material? É isso? Ou seja, para se denunciar através de uma ação, você usa o art. 70, I. Você está provocando o direito processual aí. Agora, já no art. 456, do Código Civil, você não faz essa denúncia: você reivindica o direito, mas sem fazer a denúncia? Não entendi muito bem.
- Vamos tentar recolocar a questão. Em síntese o que o Código Civil está me dizendo é o seguinte: eu lhe transferi essa garrafa d’água. Essa garrafa d’água foi objeto de uma ação por parte do Paulo. O Paulo propôs uma ação em função dessa garrafa d’água. Quem é que lhe transmitiu essa garrafa d’água? Eu. Ao lhe transmitir essa garrafa d’água eu sou o seu garantidor, por que? Porque eu tenho que lhe transmitir algo bom, eu não posso lhe transmitir algo podre, algo completamente viciado, completamente comprometido. Eu preciso lhe transferir algo que apresente-se em regularidade com o disposto no direito material. Se, então, ao lhe transferir isso, depois você sofre uma objeção, uma ação por parte do Paulo, você está correndo o risco de perder essa garrafa d’água. O que o Código de Direito Civil nos diz? Para que você possa reclamar do Rodrigo a indenização, o direito regressivo que você tem em face do Rodrigo, pela perda da garrafa d’água, pela evicção da garrafa d’água, você deve fazer a notificação do litígio como o direito processual lhe determinar. Vá ao direito processual e veja como isso é feito. Aí vamos ao direito processual, e este está me dizendo o que? Que eu então vou fazer uma denunciação da lide àquele que me transferiu, ou seja: Rodrigo transferiu a Tomás; paulo propôs uma ação em face de Tomás; conseqüentemente, Paulo corre o risco de perder, por sentença, ou seja, perder por evicção o respectivo bem que lhe foi transferido por Rodrigo. Então, ele vai realizar isso como? Ele vai realizar isso na hipótese do inciso I, no prazo e forma que nós vamos ver a partir do art. 71, 72 e seguintes.
- Você está dizendo que se não fizer isso dentro do prazo perde o direito de ação, ou seja, de reclamar...
- Se isso não for feito nós vamos perder a possibilidade de reclamar do garantidor. Ou seja, nós vamos perder a possibilidade de uma ação regressiva. Então, o que é a denunciação de lide? A denunciação da lide é um nome que eu estou dando a uma ação regressiva em processo simultâneo. Ao invés de responder por uma demanda, ser condenado e depois propor uma ação em face do meu garantidor - ação essa que seria uma ação regressiva - eu, no mesmo momento, já chamo todo mundo para integrar essa dinâmica processual, essa demanda e resolver todas as posições jurídicas ali envolvidas num mesmo processo.
- Por exemplo, eu lhe vendo um objeto.
- Você me vendeu essa caneta.
- Então você vende esse objeto para outra pessoa?
- Não, eu não vendo esse objeto para outra pessoa, mas a Wania propõe uma ação, cuja polaridade passiva é ocupada por mim - eu sou o réu. Se Wania sair vitoriosa, a caneta sará dela. Está certo? Eu terei perdido essa caneta, não terei? Qual nome daremos a essa perda? Evicção, o Código Civil nos diz que eu terei perdido isso por evicção. Quem me vendeu a caneta?
- Eu lhe vendi.
- Se você me vendeu, você é o meu garantidor, correto?
- Você entra com uma denunciação da lide.
- Se você me vendeu você é o meu garantidor. Então, o que eu estou fazendo em suma é o seguinte. Wania propôs a ação, eu agora sou réu, eu vou me dirigir a você e dizer: Lu, chega aqui mais perto, chega aqui juntinho que eu vou morrer abraçado com você. Se eu for condenado, você cai junto. Ou seja, se eu for condenado o juiz já vai condenar a entrega dessa caneta, já vai condenar a restituição dessa caneta e, ao mesmo tempo lhe condenar a me pagar. Por que? Porque aí eu resolvo a minha disputa com a Wania e resolvo a minha disputa com você porque isso é o quê? Eu não estou com uma ação de regresso em face de você?
- Está.
- Ora, é essa ação de regresso que eu estou exercendo simultaneamente. Eu posso fazer isso em dois momentos: você me transferiu, não estamos ainda no plano do processo, não há nenhuma demanda, não há nenhum processo, não há nenhuma ação judicial cobrando isso. Você me transfere a caneta. Eu estou muito bem, feliz da vida com a minha caneta, pois eu me propicia dar as minhas aulas. Vem Wania e propõe uma ação em face de mim. Se eu perder essa demanda teremos a evicção, não teremos?
- Teremos.
- Ora, eu poderia ter isso num primeiro momento,

J

A B

Wania Rodrigo

que aí, uma vez condenado, eu viria para esse segundo momento

J

B C

Rodrigo Lu

que, agora, então, proporia uma ação - eu, autor - de regresso, lhe colocando na polaridade passiva, lhe colocando como ré. O que é a denunciação da lide? É transformar isso aqui num único momento e sem barreiras. Ou seja, a demanda, ao invés de intervalo, tem soma, porque pega essa situação - eu sou réu e ao mesmo tempo eu sou autor. Eu sou réu na demanda em que Wania está me acionando; mas ao mesmo tempo sou autor em face de você, buscando o meu direito de regresso.
- Quer dizer, se não fizer perde a oportunidade de fazer em outro momento?
- Mas, entenda: quem nos dá essa perda de possibilidade...
- É o processo?
- Não, quem nos dá essa perda de possibilidade é o próprio direito material, por que? Porque o direito processual não regula perda ou aquisição de direitos. Quem regula perda ou aquisição de direitos é o direito material. É o próprio direito civil que está nos dizendo que eu perco o direito. O art. 456 está me dizendo que para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio, ou seja, para poder exercitar. E ele vai ter que exercitar como? Na forma que o processo determinar. Então, se ele não exercita, o direito material está me dizendo o que? Que ele vai perder esse direito, ele vai ter perecida a oportunidade. Se eu estou dizendo que para exercer esse direito eu tenho que seguir as regras do processo, e o processo me diz qu eu tenho que realizar a denunciação da lide - e não realizo a denunciação da lide - a conseqüência inexorável é o quê? A perda da possibilidade de uma ação futura de regresso. Ou seja, quando trata-se de evicção, fale agora, ou cale-se para sempre. Ou seja, denuncie a lide agora, ou perca o direito de regresso.
- Por exemplo, vou pegar uma coisa mais prática. Eu sou um fornecedor de mercadorias. Ela é uma revendedora, eu vendo para ela. Ela............
- O problema é o seguinte: você levou para o campo do direito do consumidor, e no campo do direito do consumidor como é uma legislação protetiva, como é uma legislação que trabalha com outros paradigmas, eu não vou fazer denunciação. Isso para o direito do consumidor não interessa, isso para o direito do consumidor não importa, ele pode entrar contra qualquer um nessa cadeia de fornecimento. Daí porque o art. 3º, do CDC, tem uma definição tão ampla daquilo que vem a ser fornecedor. Seria mais interessante você pensar num exemplo de relação civil, uma compra e venda imobiliária. Vamos a um exemplo: Rai compra um imóvel seu. Ao comprar aquele duplex que você tem no Leblon, ao entrar no respectivo imóvel, encontra o Tomás “instaladão” na sala. Rai pergunta ao Tomás o que ele está fazendo ali. Ao que Tomás responde-lhe que ele ali se encontra por ser ele o proprietário daquele imóvel. Rai, incrédula, afirma que ela é a proprietária, pois comprou aquele imóvel de Ernesto. Tomás lhe esclarece, então, que Ernesto é um estelionatário longa e largamente conhecido na praça. Você foi enganada, pois esse apartamento, na verdade, é meu. Ora, você vendeu o apartamento; o apartamento agora vai ser objeto de uma demanda, e nessa demanda Rai vai discutir o domínio desse apartamento com Tomás. É possível que ela perca. Ela perdendo, ela lhe denuncia à lide, para que ela possa cobrar de você numa ação regressiva. Vamos observar que pelo inciso I eu posso ter a denunciação da lide feita tanto pelo autor, como eu posso ter a denunciação da lide feita pelo réu. Nesse caso que eu mencionei aqui, ela está sendo feita pelo o autor, por que? Porque Rai não pode tirar Tomás do apartamento no tapa. A vontade até é essa, mas não pode: ela terá de propor, em face de Tomás, uma ação. Então, nesse caso aqui,
J

D  A B ➜ C

Ernesto Rai Tomás

ela é a autora, e você (Ernesto) é o garantidor. Então, ela vai propor a ação em face de Tomás, porque aqui ela vai discutir o domínio, e, ao mesmo tempo, vai denunciar a lide a você que é o garantidor.
Imaginemos aqui a situação inversa: você vende esse mesmo apartamento para ela. Agora, ela está lá instaladona na sala, e entra Tomás, porta a dentro, e pergunta para Rai o que ela está fazendo ali. Rai responde que comprou aquele imóvel do Ernesto. Ele poder tirar a Rai na base do tapa de dentro do apartamento? Vontade talvez não falte, mas não vai poder fazer isso. Tomás vai ter de fazer o quê? Propor uma ação judicial em face de Rai. Rai, citada, denunciará a lide a Ernesto. Ou seja, o art. 70, I permite a denunciação, tanto pelo autor, quanto pelo réu.
- Professor, seria exemplo o caso de uma colisão de veículo e a seguradora conserta o automóvel e entra com uma ação contra quem...
- Colisão de veículo nós vamos ver mais adiante um pouquinho, é o inciso III, porque vamos ter de falar um pouco sobre o rito sumário, e aí vamos ter de trabalhar o art. 280, que dispõe sobre rito sumário. Então eu prefiro deixar isso para daqui há dez minutinhos, pois vamos comentar os outros incisos e trabalhar essa temática.
- Rodrigo, isso chegaria a ser uma ação com dois réus?
- Não, não é uma ação com dois réus, porque, senão eu teria essa configuração aqui. Porque, voltando ao nosso exemplo, a Rai denunciando o Ernesto: se nessa demanda a sentença é favorável à Rai, o que acontece com o Ernesto?
- Nada.
- Absoltutamente nada. Quem é condenado aqui? O B (Tomás). Vamos observar que se a Rai sai vitoriosa desse processo, o Ernesto sai feliz da vida.
- No caso, nunca vai haver dois condenados?
- Eu não tenho como condenar B e condenar C ao mesmo tempo. A condenação de B é, justamente, o que? A inexistência de culpa, a inexistência de dolo, a inexistência de qualquer vício por parte de C. Então, são questões logicamente excludentes. Se B perdeu é porque C não fez nada de errado, transferiu algo bom, para quem? Para A. Ao mesmo tempo, se B sai vitorioso é porque C transferiu algo podre. Se Rai tiver sentença dizendo: julgo improcedente o pedido. Desculpe-lhe informar, mas o apartamento é mesmo do Tomás. O que isso implica em relação ao Ernesto?
- ..........
- Não, ela não vai entrar com uma ação regressiva, pois isso já é a própria ação regressiva, porque essa sentença ela decide os dois casos. É por isso que a denunciação da lide é uma ação regressiva simultânea: ela vai decidir A com B e A com C. Se ela decidir A com B e condenar, então, ela vai decidir, também, A com C, para condenar C. Se ela decidir A com B, e for improcedente, aí não há nada que decidir em relação a C.
- Mas o A solidariamente nunca pode ser condenado? Ou o B é condenado ou, se o A condenado, significa que o C deixou.....
- Tudo depende de provas. É possível, num caso concreto, que A não consiga sequer provar que C lhe transferiu o bem. Tudo depende de provas. É possível que C tenha provas a produzir que o isentem de qualquer responsabilidade. E a improcedência do pedido de A seria suportado pelo...., sem um regresso.
- Significa que chamado ao processo só sai com sentença?
- Sim, só sai com sentença. Processo não é uma festa que você sai a hora que quiser. Eu preciso ter uma sentença. Eu só saio de uma demanda, estando eu na qualidade de réu, quando eu tenho uma sentença que me diga que eu não sou mais réu.
- Não, mas a minha pergunta é: fui chamado, não tenho nada a ver com a história. O juiz pode me excluir e continuar a demanda com os reais envolvidos?
- Bom, aí nós vamos observar que poderíamos se tivesse alguma alteração legislativa que quebrasse a decisão. O problema é que, como princípio geral, nós temos a idéia de sentença como una. Ou seja, eu não posso, em tese, ir dando sentenças e decidindo as questões no curso do processo. Então, como o Código nos diz (mais adiante nós vamos ver), a sentença que julgar procedente a ação, declarará conforme o caso, o direito do evicto ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo o Código está me dizendo que eu vou sentença

SEGUNDA PARTE

Ora, se então Ernesto perder a demanda perderá a posse do bem. Perdendo a posse do bem, quem é o garantidor? Tomás. Então, o inciso II, nos fala com uma menor complexidade, e o inciso III diz respeito aquilo que você havia mencionado no acidente de veículo.
Antes, porém, as questões ligadas a acidentes de veículos em via terrestre e os aspectos que decorrem daí, inclusive o seguro, obviamente se enquadram no rito sumário, por força do art. 275, II, alínea d. Então, por força do disposto no art. 275, II, alínea d, isso tramita pelo rito sumário. A regra geral é que no rito sumário não cabe intervenção de terceiros, por força do art. 280 - à exceção da reforma introduzida pela Lei n. 10.444., que alterou o art. 280, que agora nos diz o seguinte:
No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental, a intervenção de terceiros, salvo, a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro.
Como é que se dá essa intervenção fundada em contrato de seguro? Justamente por intermédio do art. 70, III. Ou seja, eu estou fazendo uma denunciação da lide - art. 70, III - “àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”. Ora, então, nós temos aí a questão ligada à hipótese que você havia levantado.
- Então, mestre, toda seguradora é obrigada a pagar o prejuízo do seu segurado.
- Eu vou até a seguradora e faço um seguro contigo e fica estabelecido que se eu sofrer um acidente você cobre o prejuízo. Só que, ocorrendo o acidente, você não quer cobrir o prejuízo. Como eu batí nós vamos ter uma lide. Nos envolvemos num acidente em via terrestre e esse acidente em via terrestre vai ser objeto de uma demanda e aí eu vou denunciar a lide a você, que é a minha seguradora, para, caso eu venha a perder a demanda e tenha de pagar uma respectiva indenização, a seguradora foi denunciada e agora integra a respectiva lide.
- Só uma dúvida: esse caso da....é perfeitamente cabível..........
- Deixe-me lembrar... Isso ficou determinado por uma Lei, no art. 275, II, do CPC. Se você superar os 40 salários.
- ........
- Na verdade um a melhor interpretação desse dispositivo seria uma superação desse teto de 40 salários. Porque, observe: você tem o caput de um determinado artigo. Esse caput ele condiciona as informações dos incisos, as informações dos parágrafos. Quando você tem uma hierarquia entre os incisos e parágrafos, você faz alterações. Por isso que você vai, normalmente, fazer um parágrafo, vem a informação num parágrafo e você divide esse parágrafo em incisos, e aí ingressa com uma nova idéia num parágrafo. Isso está lhe enviando a seguinte mensagem: que tudo está subordinado ao caput. Esses incisos estão subordinados ao parágrafo. Isto aqui é regra absolutamente basilar de interpretação gramatical: como está estruturada uma norma. Na verdade, se você fosse fazer uma análise diferente, ligada a qualquer dispositivo de lógica analítica - lógica é um dos ramos da Filosofia - você vai observar a informação:
Lei 9.099
Art. 3º O Juízado Especial Civil tem competência para a conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas.
Inciso I - as causas cujo valor não exceda a 40 (quarenta) vezes o salário mínimo.
Esta é uma informação que nós temos no art. 3º, do caput ao inciso I, que me dá 40 salários. Existem os demais incisos. Ora, quando eu coloco isso, não há hierarquia entre os incisos. Há hierarquia quando eu desmembro um parágrafo, ou teria de trasnferir a informação dos 40 salários para o caput - “o juizado especial Cível terá competência nas causas de 40 salários etc., etc., “ e aí seguiriam os incisos. Por que? Porque as frases aqui são frases isoladas. Agora vamos observar como é que funciona o art. 275.
Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:
I - nas causas cujo valor não exceda a (sessenta) vezes o valor do salário mínimo;(observe aqui o ponto e vírgula)
II - nas causas, qualquer que seja o valor: (observe aqui os dois pontos).
Não precisaria, no inciso II, desse - qualquer que seja o valor, por que? Porque se eu tenho um rol de incisos, esse rol de incisos posto deste modo, não é hierárquico. Ou seja, eu não tenho um inciso vinculando o outro, eu não tenho um movimento cumulativo. Por que eu desmembro aqui? Porque aqui eu tenho um aspecto cumulativo. Tanto é que eu posso discutir algo que supere 60 salários pelo rito sumário, desde que seja uma cobrança de condomínio, um ressarcimento por danos em prédio urbano etc. Ou seja, são temáticas. Agora, por que eu tenho um inciso I e um inciso II? Porque eu tenho, do ponto de vista de lógica analítica um ou aqui:
I - ............; ou
II - ..........; ou
III - .........; ou
IV - .........
Por que? Porque quando eu tenho isso - incisos elencados - é como se eu dissesse: informação do inciso primeiro; ou, informação do inciso II; ou, informação do inciso III etc.
Aqui, quando eu faço esse desdobramento - tem o caput, que vincula a tudo: informação do parágrafo, nas hipóteses I e II; informação do parágrafo, nas hipóteses I e II. Então, se você for fazer análise lógica...
- Mas se eu fizer essa exegese aí em relação ao Juizado Especial, praticamente eu vou perder, ....
- Você tem várias interpretações verdadeiramente imbecis, que são as interpretações vigorantes. Agora, preste atenção em outros momentos da legislação, quando você se depara com um rol de incisos assim, e esse rol de incisos é alternativo. Vamos observar no próprio Código um mesmo artigo que seja nesse modelo; vamos pegar o art. 485: este art. tem o caput e do caput seguem-se uma série de incisos.

Esse rol é cumulativo? Não. E por que não o é? Porque eu tenho o art. 485, o caput e aí o rol de incisos vem direto, sem cumulatividade. Eu tenho cumulatividade quando eu tenho:
§ 1º........ :
I - .....................;
II - ....................;

§ 2º........ :
I - .....................;
II - ....................;
Por que eu tenho, por exemplo - você falou no art. 273 - e o art. 273 está te dando um exemplo claríssimo daquilo que eu estou te falando: para reforçar a idéia,o inciso I termina com ou:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Ou seja, o art. 273 não está deixando esse ou implícito, ele está - ponto e vírgula, ou: esse ou está sendo, inclusive, explicitado.
Agora, são interpretações que acabam se consolidando, que contrariam, na verdade, todo o modo, inclusive, tradicional de exegese, para diminuir as possibilidades de um Juizado Especial. Por que? Porque isso envolve os aspectos pertinentes à própria relação de poder que o Judiciário estabelece para si. Porque você não recorre do Juizado para o Tribunal. A cúpula do Tribunal não tem controle jurisdicional sobre o Juizado. Então, se este foge do controle, o que eu faço, na correlação de poder, para domar o pessoal? Eu, desembargador, presidente do Tribunal, pergunto: como é que eu vou botar esses meus juízes andando na linha? Eu digo assim: a interpretação desse dispositivo é assim. Como a maior parte ali não é titular, obedecem, pois senão podem ser transferidos para o “caixa-prego”.
- Eu, advogada, não posso fazer nada?
- Na verdade, são interpretações que levam em conta interesses da própria estrutura política do Tribunal.
- ........................
Agora, na verdade, caber cabe. Vamos observar que se você argumentar bem e levando-se em consideração os aspectos ligados à resistência de sucumbência, na esfera do Juizado, uma tentativa dessas não me parece de todo ....Dependendo do caso concreto eu até argumentaria isso.
- ...................
- Mas não é o que está escrito aqui. O que eu estou tentando mostrar é justamente que não é o que está escrito aqui.
- ..........
- Entenda: o que significa eu dividir um artigo em parágrafos, em incisos, em alíneas; o que significa em organizar um código, cujos temas são divididos em sessões, em capítulos, em livros; o que significa, então, esse conjunto, esse modo de organizar a legislação? Isso significa a topologia da norma jurídica - o modo pelo qual ela é organizada. E nessa medida é claro que isso precisa ser levado em consideração no momento de fazer a hermenêutica de um determinado dispositivo. Ora, se eu tenho um rol num artigo dividido em parágrafos, e esses parágrafos estão divididos em incisos, e esse inciso em alíneas; essas hipóteses das alíneas a, b e c elas se referem ao inciso II; elas não se referem ao inciso III, e nem se referem ao inciso I; por que? Porque esse é um modo de organizar; a partir do momento que eu não tenho nada disso, e o meu rol segue direto, sem a vinculação e informação de parágrafo, o que é que eu tenho? Ou, ou, ou: estão implicítos. O grande problema é que lidamos em 95% do nosso tempo com interpretação, e gastamos menos de 5% do nosso tempo com o estudo de hermenêutica. Ou seja, nós gastamos 95% do nosso tempo interpretando textos, e gastamos menos de 5% trabalhando com a arte da hermenêutica. Nós achamos que por saber ler e escrever sabemos interpretar um texto. Quando na verdade, você tem aí a atividade mais complexa do direito - que a bem da verdade, extrapola o direito, é a atividade da hermenêutica - é como interpretar. E o aspecto ligado a topologia é o primeiro deles, porque diz respeito ao próprio aspecto gramatical.
Dando seqüencia, para concluírmos aqui, porque o encaminhamento é relativamente singelo. Tem uma disciplina na Filosofia que se chama Filosofia Analítica - ou Filosofia da Linguagem - que são os campos da Filosofia que vão trabalhar especificamente o estudo da linguagem como mecanismo, como ferramenta, ou seja, o que em verdade a linguagem pode nos dizer. Lembra que na aula passada eu falei: vá até o dicionário e procure o número de sinônimos da palavra pensar e o número de sinônimos da palavra agradecer? Por que para a palavra pensar você tem uma infinidade de sinônimos, e para a palavra agradecer você não tem praticamente sinônimos? Porque as palavras são instrumentos - elas são instrumentos do pensamento. Ora, quando você vai bater um prego na parede, se você não tem o instrumento adequado você não consegue. É difícil. Ora, se você não tem as palavras adequadas, se você não tem os instrumentos desse pensar adequados, você não consegue pensar aquilo que você quer pensar: você pensa com instrumentos. Você não é livre para pensar aquilo que você quer pensar, não; o teu pensamento está na exata proporção em relação da tua base de instrumentos. Quanto mais sofisticado o conjunto de instrumento melhor a tua intervenção sobre esse pensar. Concretar esse pensar em palavras. Nessa medida, a Filosofia Analítica - ou a Filosofia da Linguagem - vai trabalhar com milhares e milhares de correlações do próprio objeto lingüistico.
- ...fazendo refletir sobre isso,....
- Primeiro você vai trabalhar com a questão que se chama lógica. E aí você vai ter primeiro de trabalhar a lógica de Aristóteles - a velha lógica; para depois pode trabalhar a nova lógica. E aí a nova lógica vai trabalhar com estruturas ligadas a redução simbólica. E com reduções simbólicas você vai começar a verificar determinadas possibilidades lingüísticas e verificações de falsidades ou veracidades na estrutura lógica do pensamento. Porque a lógica é uma espécie de forma, ela não diz respeito ao conteúdo: eu posso botar qualquer coisa dentro dessa forma. Eu posso fazer dois mais dois igual a quatro, ou eu posso fazer três mais três igual a seis. A forma é a mesma, por que? Porque a matemática trabalha com estruturas lógicas.
Art. 71. A citação do denunciado será requerida, juntamente com a do réu, se o denunciante for o autor; e, no prazo para contestar, se o denunciante for o réu.
No art. 70, pelo inciso I eu posso fazer a denunciação pelo autor ou pelo réu. Nos incisos II e III, só o réu pode denunciar. Então, o que o art. 71 estabelece? Se a denunciação da lide é feita pelo autor ele vai propor a ação em face do réu e do denunciado. Ou seja, o momento para a denunciação é na própria propositura da inicial. Se for o réu, ele terá o prazo para contestar e para denunciar, no prazo para a própria contestação nós vamos observar a realização dessa denunciação.
Art. 72. Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.
Ora, por que nós temos que suspender o processo? Porque o denunciado terá o direito de aditar à petição inicial, ou de apresentar também contestação. ou seja, ele precisa se manifestar. Assim, vamos pensar na seguinte seqüência: o autor vai a juizo e propõe a sua demanda. Nós vamos ter de citar primeiro quem? Como ele aqui propôs a sua demanda com a denunciação, o juiz vai ordenar o que? O processo é em face do réu, mas suspenso o processo, nós vamos citar quem? O denunciado, porque aí este poderá aditar à petição inicial. Aditada a petição inicial, agora nós vamos proceder à citação do réu. Por que ele pode aditar à petição inicial? Ele vai aditar à petição inicial por uma questão ligada ao seu próprio interesse. Ex.:
J
∕ ∖
C --------------------- A B
Qual o interesse de C? Que A saia vitorioso, não é? Porque se A sair vitorioso ele tem alguma responsabilidade? Não, ele não terá nenhuma responsabilidade. Ora, então, proposta a demanda, vamos citar primeiro quem? Vamos citar primeiro o denunciado, de modo que ele possa corroborar os argumentos do autor para que a inicial seja uma inicial com uma maior ou melhor capacidade de demonstração do direito, levando B à derrota. Porque se B sair derrotado, C sai, feliz da vida, sem indenizar ninguém. Daí porque eu terei essa sistemática aqui:
Art. 72. Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.
§ 1º A citação do alienante, do proprietário, do possuidor indireto ou do responsável pela indenização far-se-á:
a) quando residir na mesma comarca, dentro de 10 (dez) dias;
b) quando residir em outra comarca, ou em lugar incerto, dentro de 30 (trinta) dias.
§ 2º Não se procedendo à citação no prazo marcado, a ação prosseguirá unicamente em relação ao denunciante.
Nós vamos observar que na temática de ter sido o autor que propõe a respectiva demanda, o réu é citado e denuncia a lide ao denunciado.
Aqui eu vou ter uma outra seqüência: o autor propõe a sua ação, o réu, no prazo para contestar, propõe essa denunciação; depois da denunciação, aí teremos contestação. Primeiro denuncia, depois contesta. O réu vai denunciar no prazo...
- No prazo, mas ele está presente na contestação simultaneamente, ou não?
- Não, ele vai denunciar, porque ao denunciar eu suspendo o processo. Denunciei, suspendi o processo, e vou tentar citar esse sujeito. Dez dias ou trinta dias, não apareceu, agora contesto.
Vamos seguir aqui que isso fica mais claro.
Art. 73. Para os fins do disposto no art. 70, o denunciado, por sua vez, intimará do litígio o alienante, o proprietário, o possuidor indireto ou o responsável pela indenização e, assim, sucessivamente, observando-se, quanto aos prazos, o disposto no artigo antecedente.
Ou seja, são as denunciações sucessivas:
Rai denunciou para Ernesto; Ernesto diz: eu comprei de Rubens. Rubens diz que a papelada está toda aqui, direitinho, declarada no Imposto de Renda, por mim está tudo certo. Eu comprei foi de Marta. E aí você vai sucessivamente fazendo as denúncias...
- Assim vai chegar em Adão e Eva.
-Teoricamente você chega em Adão e Eva, ou pelo menos nas Sesmarias, quando da chegada dos portugueses, na implantação das Sesmarias. Então, você vai verificar que no curso das respectivas denunciações - e claro, isso pode acontecer para esse lado, se for o autor a promover a denunciação - você vai observar a possibilidade de ter um grande número de intervenientes nesse processo.
Art. 74. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu.
Por isso que aqui ele vai poder aditar, porque ele será denunciado - o réu é B, mas ele denuncia C; ora, C forma com ele um litisconsórcio, e C quer que A ganhe. Porque A ganhando - é aquilo que falamos, eu tenho que imaginar que aqui eu tenho uma ação regressiva, aonde A é autor e C é réu dessa ação regressiva. Ele vai aditar à petição inicial de A, porque assim ele vai contribuir para que A ganhe a demanda em face de B. A vitória de A significa o não pagamento de qualquer indenização por parte de C. Então, conseqüentemente ele assume aqui a posição de litisconsorte de A.
Resumindo: o autor propõe a demanda, fazendo a denunciação, suspende-se o processo, cita-se o denunciado; o denunciado tem a possibilidade de aditar; agora, sim, partimos para a citação do réu; este, então, apresentará contestação, reconvenção, ficará revel; aí as possibilidades são muitas.
Art. 75. Feita a denunciação pelo réu:
Aqui já temos aqui essa hipótese, porque quem está fazendo a denunciação é o réu.
I - se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor, de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado;
O denunciante e o denunciado. Eu tenho aqui, então, o réu, no prazo para sua contestação, denuncia o denunciado; nós temos aqui o aspecto contestativo e formaremos aqui também um litisconsórcio.
II - se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final;
Ora, como num litisconsórcio os litigantes são independentes, a revelia do denunciado não implica em paralisação da demanda em face do réu. O réu vai seguir na sua defesa, tendo o denunciado revel e a aplicação, obviamente, das conseqüências da revelia a esse denunciado. O que significa que se ele perder, os fatos que ele alegou em relação ao denunciado, serão reputados verdadeiros.
III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poderá o denunciante prosseguir na defesa
Mas uma vez aqui a regra de que os litisconsortes são independentes. A confissão de um não impede a continuidade da defesa de outro. Estes litisconsortes, então, são tratados de modo autônomo, e uma vez tratados de modo autônomo o que nós temos é uma confissão que produz efeitos em relação ao denunciado, o que não significa que o réu seja contaminado diretamente por essa confissão. É claro, que no poder geral de análise da prova, dentro da livre convicção e da persuação racional do magistrado (às vezes, nem tão racional assim), nós temos que ele vai aferir o peso dessa denunciação em relação ao réu. Mas não há uma conseqüência direta em relação ao réu, podendo ele prosseguir na sua defesa. Inciso III, do art. 75.
Mais uma vez vamos lembrar aqui: está vendo como esse rol de incisos é autônomo? Por que esse rol de incisos é autônomo e as condições não são cumulativas? Eu tenho o caput, e depois os incisos I, II e III. Está implicíto, após cada um dos incisos, ou, ou, ou.
Caput do art. 70 - só para lembrar um pouco: ao caput do art. 70, seguem-se três incisos; esses três incisos não são autônomos? São autônomos, um independe do outro. Por que? Porque é assim que se faz, é assim que determina a estrutura, a topologia da própria lei - a lei está assim dispondo.
Agora, leva esse raciocínio e interpreta a lei no que se refere aqueles 40 salários. Então a vinculação aos 40 salários é uma distorção política da apresentação dos incisos. Se a informação dos 40 salários estivesse no caput do dispositivo, aí sim, você poderia limitar.
- Mas nesse caso, se fizéssemos uma mexida nessa interpretação...
- Se você transferisse essa informação do inciso I para o caput, ou você transformasse esse inciso I em parágrafo, aí sim. Porque observe que eu tenho o parágrafo I, o parágrafo II, o parágrafo III; ou seja, eu teria, na verdade, a fixação dos 40 salários como uma idéia de parágrafo. Ou eu transferiria para o caput, ou transferiria o inciso I como parágrafo, porque aí os demais temas dos incisos II, III e IV, você teria como I, II e III, todos eles vinculados a um parágrafo de 40 salários.
- Aí seria uma topologia correta.
- Aí seria uma topologia correta, porque esses temas estão vinculados aos 40 salários. Agora, fazer um rol, puro e simples, sem hierarquia, eu tenho cada um independente. Se eu transformo isso aqui em parágrafo e vinculo a 40 salários, todos os incisos ou alíneas que estão dentro do parágrafo estão vinculados. E aí ficamos aceitando as imbecilidades dos desembargadores.
Para terminar, passemos à análise do art. 76.
Art. 76. A sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo.
Isso é uma acão regressiva; na verdade, o que eu tenho é um somatório disso aqui. Quando dizemos que o autor denunciou a lide a C, na verdade eu estou tendo aqui como implícito um outra demanda. Assim, o que o art. 76 está me dizendo que esta sentença vai decidir as duas demandas. Então, vamos observar: “A sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso” - por que “declarará, conforme o caso”? É possível que, dependendo da configuração, a procedência não implique no ressarcimento. Daí porque eu preciso analisar o caso concreto. “...o direito do evicto...”: vamos pensar na seguinte hipótese:
J J
+

A B A C

nessa demanda aqui, o bem estava em litígio, o autor denunciou. Se o autor denunciou, se esta ação for procedente,não terá se caracterizado aqui para A a evicção. Então, obviamente, essa procedência não implica num regramento de perdas e danos na sentença estabelecendo as responsabilidades de C.
Agora, se for o contrário, se a denunciação for feita aqui

J J

C A B

esta procedência implica em evicção. Daí porque a expressão disposta aí no respectivo dispositivo, dá procedência, vinculando isso na procedência e fazendo a anexação ou a junção da palavra conforme o caso. Relendo: “A sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos”; eu vou julgar essa primeira demanda e se A perder de B, configurado está o respectivo dano e aí essa mesma sentença, além de determinar as questões em relação a A, vai estabelecer as questões em relação ao seu garantidor. Ora, A responde perante B, mas tem em face de C um título. Ou seja, ele não precisará de uma nova demanda porque essa mesma sentença, que resolveu os aspectos entre A e B, resolve também os aspectos entre A e C. É uma sentença que decide duas relações.